加班不给工资咋办 (加班加点工资争议)

加班不给工资咋办,工人加班不给工资合理么

劳动者与用人单位形成劳动关系后,一方面劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员;另一方面从用人单位领取劳动报酬、受劳动安全保护、享受国家规定的各种福利待遇。这些事项众多,规定比较繁杂,劳动者也很容易搞不清楚自身应当享有哪些具体权益,因此,维护权益的前提就是更多地了解并理解。

1 劳动合同中劳动报酬怎样约定?

劳动报酬是指劳动者与用人单位建立劳动关系后因提供劳动而获得的报酬,即用人单位依据劳动法律法规以及劳动合同的约定支付给劳动者的工资、奖金、津贴、补贴和福利等。劳动者付出劳动后,用人单位应该向劳动者支付劳动报酬,这是劳动关系的一个重要方面,对于劳动报酬的约定不能违反劳动法律法规的规定。

劳动报酬主要有以下几种:

(1)计时工资:是指按计时工资标准和工作时间支付给个人的劳动报酬。

(2)计件工资:是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括:实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制。

(3)奖金:是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。

(4)津贴和补贴:是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴,以及为了保证职工工资水平不受物价等因素影响支付给职工的物价补贴。

(5)加班加点工资:是指依法支付的加班工资和加点工资。

(6)特殊情况下支付的工资:根据国家法律、法规和政策规定,因病、工伤、产假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按工资标准的一定比例支付的工资。

依据:《关于工资总额组成的规定》第二章

2 不签订书面劳动合同,劳动者的劳动报酬如何支付?

用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,劳动者应当与其他职工享有同工同酬的权利,向劳动者支付劳动报酬的标准应该按照《劳动合同法》第11条的规定:“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。”禁止企业违反法律规定任意降低劳动者的报酬,损害劳动者的合法权益。

依据:《劳动合同法》第11条

3 用人单位应遵守哪些国家关于工作时间的基本规定?

工作时间简称“工时”,是法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间,即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。

根据《国务院关于职工工作时间的规定》,职工每日工作8小时、每周工作40小时。因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其他工作和休息办法。任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的,按照国家有关规定执行。

依据:《国务院关于职工工作时间的规定》

4 什么是社会保险?

社会保险是指通过国家立法的形式,以劳动者为保障对象,以劳动者的年老、疾病、伤残、失业、死亡等特殊事件为保障内容、以政府强制实施为特点的一种保障制度,具有非营利性、强制性、普遍保障性的特点。

我国的社会保险包括养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险和工伤保险五种。社会保险是国家基本的社会保险制度,是强制性的,用人单位和劳动者都须依法缴纳。用人单位和劳动者不能通过协商一致的方式在劳动合同中约定放弃社会保险的缴纳。

依据:《社会保险法》第2条

5 试用期间,劳动者的工资如何支付?

用人单位不能任意降低试用期内劳动者的工资,根据《劳动合同法》第20条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

依据:《劳动合同法》第20条

6 国家对工资支付有哪些基本规定?

根据《工资支付暂行规定》第7条的规定:“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”

关于临时和具体工作的工资支付,根据《工资支付暂行规定》第8条的规定:“对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。”

关于解除或终止劳动合同时的工资支付,根据《工资支付暂行规定》第9条的规定:“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”

对于非全日制用工,根据《劳动合同法》第72条的规定,非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

另外必须注意,工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。

依据:《工资支付暂行规定》第7-9条

7 用人单位不依法支付劳动报酬的如何处理?

劳动者付出劳动后,用人单位应当依法为其支付劳动报酬,如果用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬或低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,根据《劳动合同法》第85条的规定,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬,劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

这里所说的“最低工资”,根据原劳动部办公厅印发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第48条的规定,是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资包括了基本工资和奖金、津贴、补贴,但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津贴,国家规定的社会保险和福利待遇排除在外。

依据:《劳动合同法》第85条

8 什么是加班加点?

根据《劳动合同法》第31条的规定,用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班加点的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

根据《国务院关于职工工作时间的规定》,我国目前实行劳动者每日工作8小时,每周工作40小时的标准工时制度。在正常工作日用人单位延长劳动者工作时间的称为加点,在休息日和法定休假日安排劳动者延长工作时间的称为加班。用人单位安排劳动者加班、加点的均应符合国家有关法律法规的规定。此外,一些企业还可根据实际情况(如推销员、外勤、高级管理人员、交通部门需要连续工作的岗位等)实行不定时工作制和综合计算工作制。但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。凡是超过这一工作时间标准的,都属于加班加点的范畴。

依据:《国务院关于职工工作时间的规定》

9 劳动者加班加点的,加班费怎么算?

根据《劳动法》第44条的规定,有下列法定情形之一的,用人单位应当按照规定的标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(1)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;(3)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。

另外,根据相关规定,所谓“工资”,对于实行计时工资的用人单位而言,指的是用人单位规定的其本人的基本工资,其计算方法是:用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资,用日工资除以日工作时间即得小时工资;对于实行计件工资的用人单位而言,指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。

不能得到足额加班费、权益受到侵犯的劳动者可向劳动行政部门进行举报。按照《劳动合同法》第85条的规定,劳动行政部门将责令用人单位按照规定限期支付加班人员的加班费,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第42条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

依据:《劳动法》第44条;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第42条

10 什么是工资?

工资又称薪水,即我们常说的劳动报酬,它有广义和狭义之分。广义的工资泛指人们从事各种劳动而获得的货币收入或有价物,它既包括用人单位支付给劳动者的各种收入,也包括劳动者个人因加工承揽、委托、运输等行为获得的各种劳动收入。狭义的工资专指《劳动法》中所规定的劳动者基于劳动法律关系而取得的各种劳动收入,包括薪金和津贴等。我们这里所说的工资是指后一种,它有以下特点:(1)工资是劳动者基于劳动关系所获得的劳动报酬;(2)工资是用人单位对劳动者履行劳动义务的物质补偿;(3)工资额的确定必须以劳动法规的规定和集体合同、劳动合同的约定为依据;(4)工资必须以法定的方式支付,即一般只能以法定货币,持续、定期地支付。

另外,根据有关规定,劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

依据:《关于工资总额组成的规定》

11 什么是最低工资?

最低工资是工资的法定最低限额,是指当劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由用人单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬、以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴以及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

根据原劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》第3条的规定,所谓正常劳动,是指劳动者按依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间,以及法定工作时间内依法参加社会活动期间,视为提供了正常劳动。最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。

劳动关系双方当事人不得在劳动合同中约定在法定最低工资额以下的工资。只要劳动者按法定工作时间履行劳动给付义务或被合法免于给付义务,用人单位向劳动者支付的工资,就不得少于法定最低工资额。

劳动者需要注意,每年(一般是上半年),各地政府都会公布当年度当地的最低工资标准,虽然国家也有规定用人单位应在最低工资标准发布后10日内将该标准向本单位全体劳动者公示,但是很少有企业实际执行,所以,劳动者要学会自己多关注这方面的消息,尤其是当地政府网站,这样有利于维护自己的权益。

依据:《最低工资规定》

12 非全日制用工的劳动者的劳动报酬如何支付?

根据《劳动合同法》第72条第2款规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”

2003年发布的《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》中规定,用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或半月为单位结算。

依据:《劳动合同法》第72条

13 非全日制用工的劳动者的社会保险费如何缴纳?

非全日制用工的劳动者与用人单位之间建立的是劳动关系,也应依照法律规定缴纳社会保险。但是非全日制工作的劳动者的社会保险费的缴纳不同于全日制职工社会保险费的缴纳:

(1)从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员,前后缴费年限合并计算,跨统筹地区转移的,应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时,按国家规定计发基本养老金。

(2)从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。

(3)用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

依据:《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第3条

14 农民工患病或非因工负伤给予多长时间的医疗期?

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月医疗期:

(1)实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月。

(2)实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。

医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算;6个月的按12个月内累计病休时间计算;9个月的按15个月内累计病休时间计算;12个月的按18个月内累计病休时间计算;18个月的按24个月内累计病休时间计算;24个月的按30个月内累计病休时间计算。

依据:《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3、4条

15 未完成劳动定额或承包任务,用人单位是否可以低于最低工资标准支付工资?

有的用人单位为保证企业的业务量,刺激劳动者的工作积极性,会在劳动合同中约定劳动者每月的最低工作量,达到该工作量才能领取全额工资,超过该工作量可以按照相应比例提成,如果没有完成该工作量,则要扣除部分工资,但是不能够低于当地最低工资标准。

根据原劳动部1995年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第56条规定:“在劳动合同中,双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。”由此可见,无论劳动者是否完成合同约定的劳动量,用人单位都不得低于最低工资标准支付劳动者工资。

依据:《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第56条

16 对非因劳动者原因造成单位停工停产的,用人单位如何支付工资?

根据《工资支付暂行规定》第12条规定:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理”。本条中所称“按劳动合同规定的标准”系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位(职位)相对应的工资标准。

依据:《工资支付暂行规定》第12条

17 在哪些情况下用人单位可以扣发劳动者工资?

用人单位是否可以扣发劳动者的工资,要视具体情况而定。按照《劳动法》第50条的规定,用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。这一规定是对劳动者工资报酬权的法律保护。所谓“克扣”是指用人单位无正当理由,扣减劳动者的应得工资。劳动者的应得工资,是指在劳动者已提供正常劳动的前提下,用人单位按劳动合同约定的标准,应当支付给劳动者的全部劳动报酬。因此,用人单位克扣劳动者工资的行为,一般有两方面的衡量标准,一是看劳动者是否提供了正常的劳动;二是看用人单位是否有正当理由。如果劳动者按照劳动合同的约定,提供了无过错的正常劳动,而用人单位又不具有扣除工资的法定理由的,就属于克扣劳动者工资。克扣劳动者工资的行为是对劳动者工资权益的侵犯。

根据《工资支付暂行规定》第15条的规定,用人单位不得克扣劳动者工资,有下列情形之一的,用人单位可以代扣劳动者工资:(1)用人单位代扣代缴的个人所得税;(2)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用;(3)法院判决、裁决中要求代扣的抚养费、赡养费;(4)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。但是这种代扣劳动者工资的情况,不得视为克扣工资。

该规定第16条还规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定,要求劳动者赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可以从劳动者本人的工资中扣除,但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。此外,原劳动部在《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中进一步规定,下列减发工资的情况也不得视为克扣工资:(1)国家法律、法规中有明确规定的;(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的;(3)用人单位依法制定并经职工代表大会批准的厂规、厂纪中有明确规定的;(4)企业工资总额与经济效益相联系,经济效益下浮时,工资必须下浮的(但支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准);(5)因劳动者请事假等原因相应减发工资。

综上可见,在法定允许扣除工资的情况下,用人单位可以扣除劳动者的工资;除此之外不得作允许扣除工资的任何约定;即便在法定允许扣除工资的情况下,每次扣除额也不得超出法定限额。

依据:《工资支付暂行规定》第15、16条

18 职工全年月平均制度工作天数和工资折算是如何计算的?

职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法计算如下:

(1)制度工作时间的计算

年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天

季工作日:250天÷4季=62.5天/季

月工作日:250天÷12月=20.83天/月

工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

(2)日工资、小时工资的折算

按照《劳动法》第51条的规定,法定节假日用人单位应当依法支付工资,即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此,日工资、小时工资的折算为:

日工资:月工资收入÷月计薪天数

小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时)

月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天

依据:《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》

19 哪些劳动者可以实行不定时工作制?

由于不定时工作制主要是为一些特殊工作性质和工作条件的劳动者设定,以便其不受标准工作时间限制,因此不是所有的劳动者都可以适用不定时工作制。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条的规定:“企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制:(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;(三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。”

依据:《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》

20 休息日安排劳动者上班的,是否要安排补休?补休后是否需要支付延长劳动时间的工资?

劳动者每周有至少1日的休息日,如用人单位安排劳动者在休息日上班,根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第70条的规定:“休息日安排劳动者工作的,应先按同等时间安排其补休,不能安排补休的应按劳动法第四十四条第(二)项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬”,用人单位首选的是安排劳动者补休,在无法安排的情况下,再按照劳动法的相关规定支付工资报酬,安排补休的就无须支付延长工作时间的工资报酬。但是在法定节假日安排劳动者加班的,即使安排了补休,仍然需要支付加班工资。

依据:《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第70条

21 对劳动者的休息和休假都有哪些法律规定?

休息休假是指用人单位的劳动者按规定不必进行工作,而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。

关于休息,《劳动法》第38条规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”本条中的休息日又称公休假日,是劳动者工作一周之后的休息时间。由于有的企业因生产、工作需要,必须连续工作的,企业必须按照本条规定,予以统筹安排,保证劳动者每周至少休息一天,即至少有一次24小时不间断的休息。有的企业因工作特殊情况,劳动者不能在休息日休息的,企业应当安排轮流工作制度,给予劳动者相等时间的补休。按照国家现行的劳动工时制度,一个工作周为5天,即工作5天,可以休息2天。

关于休假,“假”的种类较多,主要有以下几种:

(1)法定节假日。根据国务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》的规定,我国法定节假日包括三类。第一类是全体公民放假的节日,包括:①元旦,放假1天(1月1日);②春节,放假3天(农历正月初一、初二、初三);③清明节,放假1天(农历清明当日);④劳动节,放假1天(5月1日);⑤端午节,放假1天(农历端午当日);⑥中秋节,放假1天(农历中秋当日);⑦国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。第二类是部分公民放假的节日及纪念日,包括:①妇女节(3月8日),妇女放假半天;②青年节(5月4日),14周岁以上的青年放假半天;③儿童节(6月1日),不满14周岁的少年儿童放假1天;④中国人民解放军建军纪念日(8月1日),现役军人放假半天。第三类是少数民族习惯的节日,具体节日由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族习惯,规定放假日期。

(2)年休假。年休假是职工每年享有的保留工作和工资的连续休假,属于职工福利的一个组成部分。《劳动法》第45条规定:“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”根据国务院于2007年12月14日公布,2008年1月1日起正式施行的《职工带薪年休假条例》的规定:一是机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,都可以享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。二是职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。三是职工不享受当年的年休假的情形有:①职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;②职工请事假累计20天以上并且单位按照规定不扣工资的;③累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;④累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;⑤累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

(3)探亲假。根据1981年3月14日公布的《国务院关于职工探亲待遇的规定》第2条规定:“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工,与配偶不住在一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受本规定探望配偶的待遇;与父亲、母亲都不住在一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受本规定探望父母的待遇。但是,职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的,不能享受本规定探望父母的待遇。”第8条规定:“集体所有制企业、事业单位职工的探亲待遇,由各省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况自行规定。”由此可见,探亲假不是一般非全民所有制企业职工的劳动福利待遇范围。第3条规定:“职工探亲假期:(一)职工探望配偶的,每年给予一方探亲假一次,假期为30天。(二)未婚职工探望父母,原则上每年给假一次,假期为20天。如果因为工作需要,本单位当年不能给予假期,或者职工自愿两年探亲一次的,可以两年给假一次,假期为45天。(三)已婚职工探望父母的,每4年给假一次,假期为20天。探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间,另外,根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。”

(4)产假、陪产假。产假,是指在职的女性劳动者产期前后的休假待遇。根据《女职工劳动保护特别规定》第7条的规定,女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。而各地还有增加产假期限的规定,比如湖南省规定,符合法定生育条件的女职工,享受60日的奖励假。

陪产假又称陪护假、护理假,是指依法登记结婚的夫妻,女方在享受产假期间,男方享受的有一定时间看护、照料对方的休假待遇。劳动法等相关法律法规并未对陪产假做出明确的规定,具体要看各省、自治区、直辖市的实际规定。比如,广东省规定,男方享受15日的陪产假。

(5)婚丧假。婚假是指劳动者本人结婚依法享受的假期。1980年的《国家劳动总局、财政部关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》中规定,职工本人结婚时,可以根据具体情况,由本单位行政领导批准,酌情给予一天至三天的婚假。丧假是指劳动者的直系亲属死亡时依法享受的假期。上述通知中规定,职工的直系亲属(父母、配偶和子女)死亡时,可以根据具体情况,由本单位行政领导批准,酌情给予一天至三天的丧假。

依据:《职工带薪年休假条例》;《女职工劳动保护特别规定》第7条;《国务院关于职工探亲待遇的规定》;《国家劳动总局、财政部关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》

22 什么是医疗保险?

医疗保险是指因疾病、伤残或生育等原因需要治疗时,由国家和社会提供必要的医疗服务和物质帮助的一种社会保险制度。这种制度保证了绝大多数公民能够减少疾病带来的风险,保障生活水平。

我们这里所说的主要是劳动者享受的职工医疗保险。根据我国社会保险相关规定,建立城镇职工基本医疗保险制度的原则是:基本医疗保险的水平要与社会主义初级阶段生产力发展水平相适应;城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险,实行属地管理;基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同承担;基本医疗保险实行社会统筹和个人账户相结合。根据《社会保险法》第23条的规定,职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

依据:《社会保险法》第23条

23 农民工可以参加医疗保险吗?

可以。国家有关规定指出,各统筹地区要采取建立大病医疗保险统筹基金的办法,重点解决农民工进城务工期间的住院医疗保障问题。根据当地实际合理确定缴费率,主要由用人单位缴费。完善医疗保险结算办法,为患大病后自愿回原籍治疗的参保农民工提供医疗结算服务。有条件的地方可以直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本医疗保险。农民工也可自愿参加原籍的新型农村合作医疗。

依据:《国务院关于解决农民工问题的若干意见》

24 什么是生育保险?

生育保险是国家对怀孕、分娩女职工给予生活保障和物质帮助的一种社会保险。根据《社会保险法》的规定,职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。生育医疗费用包括下列各项:(1)生育的医疗费用;(2)计划生育的医疗费用;(3)法律、法规规定的其他项目费用。职工有下列情形之一的,可以按照国家规定享受生育津贴:(1)女职工生育享受产假;(2)享受计划生育手术休假;(3)法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。

依据:《社会保险法》第六章

25 什么是养老保险?

养老保险是国家和社会根据一定的法律和法规,为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限,或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。根据我国《社会保险法》的规定,我国的养老保险大致有三种:一是职工基本养老保险,职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后,累计缴费不足十五年(含依照规定延长缴费)的,可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,享受相应的养老保险待遇。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后,累计缴费不足十五年(含依照规定延长缴费),且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的,个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后,应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果,经本人书面确认后,终止其职工基本养老保险关系,并将个人账户储存额一次性支付给本人。二是新型农村养老保险,新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。参加新型农村社会养老保险的农村居民,符合国家规定条件的,按月领取新型农村社会养老保险待遇。三是城镇居民社会养老保险。

需要注意的是,参保人员若在同一年度内同时参加城镇职工养老保险和城乡居民养老保险的,其重复缴费时段只计算城镇职工养老保险缴费年限,并将城乡居民养老保险重复缴费时段相应个人缴费和集体补助退还本人。参保人员不得同时领取城镇职工养老保险和城乡居民养老保险待遇。对于同时领取城镇职工养老保险和城乡居民养老保险待遇的,终止并解除城乡居民养老保险关系,除政府补贴外的个人账户余额退还本人,已领取的城乡居民养老保险基础养老金应予以退还;本人不予退还的,由社会保险经办机构负责从城乡居民养老保险个人账户余额或者城镇职工养老保险基本养老金中抵扣。

依据:《社会保险法》第二章;《城乡养老保险制度衔接暂行办法》

典型案例

案例1 劳动者与用人单位订立的劳动合同中对劳动报酬的约定不明确,从而引发争议的,应该如何处理?

基本案情

2017年6月,王某从四川农村来到广东省打工,被广东省某服装公司招聘为纺织工。入职时,服装公司与王某订立了一份劳动合同,但在劳动合同中双方却没有明确约定工资的标准,也没有明确约定发放工资的时间,只是在劳动合同中约定:服装公司根据王某的工作情况发放劳动报酬,劳动报酬不低于当地最低工资标准。王某上班后,公司按照惯例,于每个月的月底发放王某上个月的工资,每月1500元到1600元不等。9月,王某发现,其他工人的工资大都在2000元-2500元,而自己的工资最多才1600元。王某便向服装公司提出异议,要求提高自己的工资待遇。服装公司称这是因为王某进入公司的时间不到一年,操作技术无法和其他员工相比,因而其工资不能达到2000元以上,若王某认为工资不高,可以辞职。与服装公司交涉失败后,王某于9月5日以服装公司支付工资过低为由向服装公司申请辞职,服装公司于王某申请辞职的当天便批准了王某的辞职申请,但要求王某一直上班至9月30日。

王某离职后,于10月8日向区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求服装公司按照其他工人的工资标准补足自己的工资。区劳动争议仲裁委员会经审理认为,服装公司与王某订立的劳动合同关于劳动报酬的约定不明确,且违反了劳动法规定的同工同酬原则,因而应当按照同工种同岗位劳动者的平均工资补足王某的工资。服装公司不服仲裁裁决,向人民法院提起诉讼,法院经审理认为,服装公司与王某订立的劳动合同中劳动报酬标准约定不明的过错在服装公司,应当承担相应的不利结果。至于具体的工资标准,原则上要遵循同工同酬原则,但并非意味着绝对一样,双方还可以进行协商解决。最后,服装公司在人民法院的主持下进行了和解,服装公司按照公司职工的平均工资对王某的工资进行了补足。

案例解读

本案发生的主要原因是服装公司与王某在订立劳动合同时对劳动报酬的约定不明确。由于劳动报酬事关劳动者的切身利益,是劳动合同的重要内容,用人单位在与劳动者订立劳动合同时必须对劳动报酬的标准作出约定,以免将来发生争议时不利于劳动者。

《劳动合同法》第17条将劳动报酬规定为劳动合同必须具备的内容,比《劳动法》的规定更加明确了。同时,《劳动合同法》在第18条进一步规定:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。根据这一规定,劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,可以按照下列程序进行:(1)用人单位与劳动者重新协商。劳动报酬约定和劳动条件约定不明确,并不会导致劳动合同的无效。允许双方进行重新协商解决有助于用人单位与劳动者之间形成良性互动,减少对抗性矛盾的发生;(2)适用集体合同规定。按照我国法律的规定,用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。因此,在双方协商不成的情况下,有集体合同的,则适用集体合同;(3)没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,用人单位应当对劳动者实行同工同酬。对于“同工同酬”的理解,在我国法院的审理实践中,一般认为,“同工同酬”是法律规定的一项原则,是指在相同的时间、相同的工作岗位,从事相同的工作、取得相同的业绩,获取相同的报酬。单位针对同一工种应实行相同的薪酬办法,不能因人而异区别对待,但并非同一岗位不区分劳动量的大小及工作业绩情况而统一支付相同报酬。因此,要求同酬的前提条件就是同工,而同工应指劳动者的工作岗位相同,付出了与别人同样的工作量,并取得了相同的工作业绩。

案例2 劳动合同约定社会保险费随工资发放有效吗?

基本案情

高某从农村进城务工后,在一家百货公司的手机柜台担任促销员。双方签订了期限为一年的劳动合同,约定每月基本工资1500元,并按照销售业绩发放提成。因为高某户口不在本地,该公司与高某约定单位不为高某缴纳社会保险,但是会将每月的社会保险费200元随工资发放给她。劳动合同到期后,双方没有再续签合同。高某遂以该公司没有为其缴纳在职期间的社会保险为由提起劳动争议仲裁,要求该单位为其补缴,后又诉至法院。

法院经审理查明,高某与其工作的百货公司签订过一年期的劳动合同,双方约定高某月工资1500元,另有根据销售业绩发放的提成若干。劳动合同中还约定,该百货公司不为高某缴纳社会保险,而每月向其发放200元社会保险费,由高某自行缴纳保险。诉讼中,高某认为虽然劳动合同中规定了单位每月将社会保险费发放给她,但实际上单位既没有发放这笔钱,也没有为她缴纳社会保险。该百货公司则称虽然没有为其缴纳社会保险,但社会保险费已经按月发放给了高某,并向法庭出示了高某在职期间的工资单,其上显示高某每月的工资构成为基本工资1500元,奖金若干,补贴200元。百货公司称补贴200元即为社会保险费,但高某对此不予认可。法院认为,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。现该百货公司没有依法为高某缴纳在职期间的社会保险,违反了法律的相关规定,故判决其为高某补缴在职期间的社会保险。

案例解读

社会保险制度是国家为了使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿而建立的制度,并为此设立了社会保险基金。我国《社会保险法》中明确规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。此为法律的强制性规定,任何单位和个人必须遵守,并不得以约定的方式排除其适用。

在本案中,百货公司虽然与高某签订了劳动合同,并在合同中约定该公司不为高某缴纳社会保险,但因该项内容违反了法律的强制性规定而应被认定为无效,该公司仍有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。在诉讼中,虽然双方对于每月发放的200元补贴是否为社会保险费的表述不一致,但并不影响案件结果。因为不论该百货公司是否将社会保险费随工资发放给了高某,只要没有以单位的名义为劳动者在社会保险经办机构办理和缴纳社会保险,就是违反法律规定,应当承担补缴的法律责任。

案例3 劳务派遣中,被派遣劳动者的工资标准应以用工单位所在地标准执行

基本案情

冯某是河北某地的农民工,2017年3月他与当地一家劳务派遣公司签订了劳动合同。同年5月,该劳务派遣公司将冯某派至北京某物业管理公司工作,该公司将冯某安排在由其负责管理的某小区担任清洁工。2017年12月,该物业公司将冯某退回河北某劳务派遣公司。后冯某以自己的工资没有达到最低工资标准为由将河北某劳务派遣公司和北京某物业公司告到劳动争议仲裁委员会,要求两公司按北京市最低工资标准为他补发工资差额。劳动争议仲裁委员会裁决支持了冯某的申请请求。但是两公司认为,冯某与河北某劳务派遣公司签订了劳动合同,工资标准自然应当按照河北省的最低工资标准执行而不应当按照北京市最低工资标准执行,遂提起劳动争议诉讼。

法院经审理认为,冯某经河北某劳务派遣公司派遣至北京某物业公司工作,实际用工单位所在地为北京市,其工资报酬应当按照用工单位所在地的标准执行,即按北京市最低工资标准执行,故判决两公司为冯某补发2017年3月至2017年12月未达到北京市最低工资标准部分的工资差额。判决作出后,两公司提出上诉,二审维持原判。

案例解读

本案是一起典型的劳务派遣单位跨地区派遣农民工的案例。根据《劳动合同法》第61条的规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。这里的“地区”,既包括省、自治区、直辖市,也包括省会所在市、较大的市、设区的市等。如果市的行政区域内有相应的标准应当按照该标准执行,如果市的行政区域没有相应的标准,就按照省、自治区、直辖市的标准执行,视劳动用工的具体情况而定。法律之所以规定劳动者的劳动条件和劳动报酬应当按照用工单位所在地区的标准执行,是有其现实原因的。在劳务派遣的具体实际中,往往是由经济较为落后而劳动力相对过剩的地区向经济较为发达但劳动力相对短缺的地区进行劳务派遣,也就是说,用工单位所在地区的劳动条件和劳动报酬条件一般要优于劳务派遣单位所在地区。在现实中,这种劳动条件和劳动报酬的差距往往成为用工单位和劳务派遣单位与劳动者发生争议的缘由。在《劳动合同法》出台之前,劳动者往往仅与劳务派遣单位订有劳动合同,与用工单位并没有直接的法律关系,劳动者的正当、合法的权益往往因此受到侵害,仅仅可以得到劳务派遣单位所在地区标准的工资,这甚至成为了劳务派遣方式被大量采用的“优势所在”。基于这种情况,《劳动合同法》对这一劳务派遣中的焦点问题做了明确规定,以维护劳动者的正当、合法权益,促进劳务派遣市场的健康发展。

因此,本案中,虽然冯某与河北某劳务派遣公司在劳动合同中约定了工资标准,但一旦冯某被派遣至北京工作,那么他的工资标准必须按照不低于用工单位所在地北京市的最低工资标准执行。

案例4 加班费能计算在最低工资中吗?

基本案情

农民工叶某在一家保洁公司工作,双方签订了劳动合同,约定实行标准工时制,月工资为本市最低工资标准。2018年7月,该公司有几名保洁员突然提出辞职,公司一时间无法找到其他人手,已经接下的任务又不能不做,于是包括叶某在内的其他员工只能轮番加班工作。7月底,公司除发放基本工资外,还多支付了叶某200元的加班费。后来,叶某得知,2018年7月,当地最低工资标准进行了调整,提高了70元,但公司仍按以前的标准发工资,属于违反法律规定。于是他提起劳动争议仲裁,要求该公司补发其2018年7月的工资差额70元。该公司认为,2018年7月向叶某发放了总额为930元的工资,已经远远超出800元的最低工资标准,故不应再进行补发。劳动争议仲裁委员会裁决支持了叶某的申请请求,该公司不服裁决,诉至法院。

法院经审理查明,叶某与该保洁公司签订了期限为两年的劳动合同,叶某任职保洁员,双方约定工资按照不低于本市最低工资标准发放。2018年7月,该公司支付了叶某730元工资及200元加班费。法院认为,根据当地政府发布的最低工资标准,2018年7月以前,最低工资标准为每月730元;从2018年7月起,最低工资标准为每月800元。虽然该公司在2018年7月向叶某发放的工资总额为930元,但其中包含的200元属于延长劳动时间应得的工资报酬,在扣除此笔款项后,叶某的工资低于当地最低工资标准,故判决该公司支付叶某2018年7月的工资差额70元。判决作出后,该公司不服提出上诉,二审维持原判。

案例解读

本案中,在衡量叶某的工资是否达到最低工资标准时,该保洁公司向其支付的200元加班费是否可以计算到工资中是双方争议的焦点。由于最低工资是劳动者在劳动合同中约定或者法律规定的工作时间内正常提供劳动所能获得的最少劳动报酬,在其付出额外劳动的情况下,比如加班加点、艰苦条件下作业等,其所获得的加班工资或津贴、补助等是对这部分特殊劳动的回报,不应当计算在最低工资中。根据《最低工资规定》第12条的规定,在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位应支付给劳动者的工资在剔除延长工作时间工资,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴,以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等以后,不得低于当地最低工资标准。因此,本案中核算叶某的工资是否低于最低工资标准时,就不应当将该公司支付的加班费200元计算在内。

案例5 试用期工资低于转正工资80%,能否要求用人单位补足差额?

基本案情

2018年6月7日,李某入职某设备制造企业,任财务部职员,双方建立劳动关系。签订为期三年的劳动合同,试用期三个月,合同规定试用期工资每月为2240元,转正后每月工资3200元(其中基本工资2800元、补贴400元)。

2018年10月8日,李某想到外地发展,与企业办理了解除劳动关系手续,双方解除劳动关系。

李某与企业解除劳动关系后,了解到试用期工资不应低于其转正后工资80%,试用期工资应为3200元的80%,即2560元,单位少支付其工资960元,并认为试用期三个月不合理,要求企业支付超过法定试用期的赔偿金3200元。

案例解读

《劳动合同法》第19条第1款规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”第83条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

本案中,李某与企业签订的合同中明确约定合同期限是三年,试用期三个月,没有违反《劳动合同法》第19条的规定,故李某提出支付超过法定试用期赔偿金的请求不能得到支持。

《劳动合同法》第20条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”同时,根据《关于工资总额组成的规定》第4条规定:“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”

本案中李某转正后每月工资额为基本工资加补贴共计3200元,试用期每月工资应为3200元的80%,即2560元,而并非企业按照工资结构中的基本工资2800元的80%,即2240元计算,故应支持劳动者要求企业支付三个月试用期工资差额960元的诉求。

案例6 医疗期内终止劳动合同不合法

基本案情

何某为某宾馆女员工,于2016年8月1日入职,双方签订了为期两年的劳动合同。自2018年6月15日起,何某一直患病休病假。2018年7月31日,宾馆向何某发出《终止劳动合同通知书》,终止双方的劳动合同。何某认为自己尚在医疗期内,宾馆终止劳动合同违反法律规定,遂申请劳动争议仲裁,要求某宾馆继续履行劳动合同。

仲裁委审理后认为,按照何某的累计工作年限和在某宾馆的工作年限,何某的医疗期应为3个月,某宾馆终止劳动合同时,何某尚在规定的医疗期内,按照法律规定,某宾馆应将劳动合同延续至何某医疗期满后,才可终止劳动合同,故裁决某宾馆继续履行劳动合同。

案例解读

医疗期是劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息的期限。医疗期的期限由劳动者的累计工作年限和在本单位的工作年限决定,根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》,从3个月到24个月不等。根据《劳动合同法》第42条的规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内,用人单位不得依照《劳动合同法》第40、41条的规定解除劳动合同;根据《劳动合同法》第45条的规定,劳动合同期满,劳动者在规定的医疗期内的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。在医疗期内,劳动者依照相关规定享有获得病假工资、相应医疗待遇等权利。

案例7 依员工意愿未缴纳社会保险,用人单位仍应依法补缴

基本案情

杨某于2012年3月进入某食品公司工作,工作岗位为质检员,双方签订《劳动合同书》。工作期间,某食品公司没有为杨某缴纳社会保险。2018年6月24日,杨某以某食品公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同,并向某食品公司提交了《解除劳动合同通知书》。

某食品公司主张其未为杨某缴纳社会保险的原因是其本人曾向单位写了自愿不缴纳社会保险的保证书,所以未缴纳社会保险的责任在于杨某本人,不同意支付解除劳动合同经济补偿金。杨某遂提起劳动争议仲裁。

劳动仲裁委审理后认为,缴纳社会保险是法律规定的强制义务,不依当事人意志改变。根据《社会保险法》及相关规定,用人单位应自用工之日起30日内为劳动者办理社会保险缴纳手续。

案例解读

杨某于2012年即进入食品公司工作,虽然写了自愿不缴纳社会保险的保证书,但是依法缴纳社会保险是《社会保险法》和《劳动法》规定的劳动关系双方的义务。《社会保险法》第4条规定,中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个*权人**益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。《劳动法》第72条规定,社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。可见,依法缴纳社会保险是法律规定的一项强制性义务,即便杨某写了保证书也是违法的,某食品公司的主张不能够作为其未为杨某缴纳社会保险的理由。根据《劳动合同法》第38条第1款的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位还需要支付解除劳动合同经济补偿金。

案例8 未休年假的工资报酬如何计算?

基本案情

小李是物业公司的一名员工,由于工作性质的原因工作期间经常加班,并且在入职之后也没有享受过带薪年假。入职两年后,小李以索要未休年假工资报酬为由将物业公司起诉到了法院。庭审中,小李主张自己每月工资2000元,还有加班费1000元,在职期间应该享受五天年假却没有能享受,要求法院按照月工资3000元的标准确定他的日工资标准,并按照300%计算五天。最终,法院在判决的时候没有采纳小李的意见,而是按照每月2000元的工资标准确定了日工资标准,并按照五天日工资的200%计算得出物业公司应该支付的工资报酬。

案例解读

根据《工资支付暂行规定》第11条的规定,劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。按照上述规定,劳动者在年休假期间享受与正常工作相同的工资收入。自2008年1月1日起实施的《职工带薪年休假条例》第2条规定,机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第5条中规定,单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

而工资基数的确定方法需要依照《企业职工带薪年休假实施办法》第11条的规定,即计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75)进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班费后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。

需要注意的是,带薪年休假的300%工资报酬中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分。具体核算的时候,再多付200%的工资就可以了。同时,在确定工资基数的时候,除了要剔除加班费以外,劳动者的偶然性收入,比如年终绩效奖、提成工资等,一般根据实际情况判断是否剔除。此外,如果劳动者因个人原因书面放弃休假申请或者当用人单位安排劳动者享受年休假、因劳动者个人原因未能如期休年休假的,应视为劳动者放弃休年休假,无法享受到300%年休假工资报酬。当然,带薪年假权利的放弃需要劳动者书面申请;但是,带薪年假权利的享受并不以劳动者书面申请为前提。也就是说,用人单位在诉讼中做出因为劳动者本人没有申请享受年假所以用人单位没有安排年假的抗辩是无法成立的。