行政复议决定书
申请人：某酒馆
负责人：郭某，经营者
被申请人：鹤壁市市场监管局
住所：鹤壁市淇滨区兴鹤大街与湘江路交叉口东南角
法定代表人：牛海民，局长
委托代理人：马慧芳，该局工作人员
申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（鹤市监处罚〔2022〕9017号，下称9017号《处罚决定书》），于2022年10月14日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的9017号《处罚决定书》。
申请人称：2022年6月10日，申请人酒馆开业，主要经营啤酒等预包装食品并办理营业执照。申请人曾向九州路食品药品监督管理局相关工作人员咨询，被告知不需要办理食品经营许可证。申请人未经营涉及现场加工等餐饮服务，只销售预包装的啤酒、瓜子等食品。抖音上宣传的套餐并非申请人宣传，是由与申请人有外卖合作协议的某餐饮馆（下称某菜馆）提供，合作内容由某菜馆法人赵某沟通办理。抖音相关结算账号也为赵某私人账号，与申请人无关。被申请人认定申请人在未取得食品经营许可证的情况下经营抖音团购活动，违反《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条“入网餐饮服务提供者应当具有实体门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营”不能成立，相关责任应当由某菜馆承担。
被申请人称：2022年6月20日，被申请人在日常监督检查中发现抖音平台上食品团购商家“某餐厅”未公示营业执照和食品经营许可证。6月21日，被申请人对某酒馆（下称某酒馆）进行现场检查，发现其从事酒吧经营和抖音餐饮团购，现场有营业执照，未见食品经营许可证。6月22日，被申请人对某酒馆经营者郭某进行询问调查，郭某称该店于2022年6月开始经营，从事酒馆经营，并加入抖音团购从事网络餐饮经营。执法人员询问郭某是否办理食品经营许可证，郭某称办理营业执照时咨询说不需要办理食品经营许可证，餐饮服务由某菜馆提供。申请人虽未直接从事餐饮服务，但在抖音平台经营多个餐饮团购项目，消费者也多次到店消费，申请人事实上已成为“入网餐饮服务提供者”，应当适用《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》（下称《网络餐饮食品管理办法》）。申请人抖音账号显示名称为“某餐厅”的地址与申请人营业执照信息一致，抖音账号中宣传的“双人热辣夏季毛血旺套餐（已售164次）”、“招牌香芥味虾球套餐（已售47次）”等多个餐饮团购项目，未显示有“某菜馆”的信息。现场检查中，赵某承认是申请人店内经理，郭某也在笔录中称赵某在店内负责抖音团购业务，同时赵某还是某菜馆的经营者，故赵某办理抖音团购合作和负责相关结算仍然是申请人店内开展的经营活动。申请人未取得食品经营许可证从事抖音餐饮团购经营，涉嫌违反《网络餐饮食品管理办法》第四条“入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营”的规定。申请人在经营场所内未设置厨房，未取得食品经营许可证，不具备餐饮项目经营条件，就在网络上从事餐饮团购经营活动，被申请人依据《网络餐饮食品管理办法》第二十七条“违反本办法第四条规定，入网餐饮服务提供者不具备实体经营门店，未依法取得食品经营许可证的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”和《中华人民共和国食品安全法》（下称《食品安全法》）第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”的规定，结合本案实际，因当事人未提供开业以来经营账目，违法所得无法计算，决定对申请人罚款50000元。
经审理查明：一、2022年6月10，某酒馆注册成立，类型为个体工商户，经营者为郭某，经营范围包括一般项目：食品销售（仅销售预包装食品）；许可项目：酒类经营，经营场所为河南省鹤壁市淇滨区X路街道X广场X号楼X楼中间商铺。7月8日，申请人向鹤壁市市场监管局淇滨分局提交《仅销售预包装食品经营者备案信息采集表》进行备案登记。2022年6月8日，某菜馆注册成立，类型为个体工商户，经营者为赵某，经营范围包括一般项目：外卖递送服务；许可项目：餐饮服务；小餐饮、小杂食、食品小作坊经营；小餐饮；食品销售。未取得食品经营许可证，2022年8月31日注销。 二、申请人与某菜馆签订《合作协议》，约定申请人负责客户点餐，某菜馆负责出餐，菜品质量任何问题由某菜馆承担。合作协议有双方印章，但没有落款日期。 2022年5月赵某联系抖音运营注册抖音账号“某餐厅”，并在抖音运营帮助下上线餐饮团购项目，其中双人热辣夏季毛血旺套餐售价68元，共售出164份，品质畅享音乐餐厅套餐售价128元，共售出68份，招牌香芒芥味虾球套餐售价98元，共售出47份。三、2022年6月20日，被申请人执法人员在监督检查中发现抖音平台上食品团购商家“某餐厅”未公示营业执照和食品经营许可证信息，涉嫌违反《网络餐饮食品管理办法》的有关规定。6月21日，被申请人对申请人经营场所进行现场检查，并制作了《现场笔录》，检查结果为：店内主要经营酒水（现场饮用）和瓜子小零食等，参与抖音团购已半个月左右，申请人未办理食品经营许可证，团购餐品由“某菜馆”提供，赵某在场并签字。同日，被申请人以涉嫌无证经营食品对申请人立案调查，并作出《询问通知书》，直接送达申请人（赵某签收）。6月22日，被申请人依法询问郭某。郭某在询问笔录中称，抖音团购视频由别人帮助拍摄，也有自己拍摄的，在团购上主要经营双人热辣夏季毛血旺套餐、品质畅享音乐餐厅套餐、24瓶熊猫+果盘或小吃拼盘、美人鱼精酿+卤味拼盘+小吃两吃等，团餐由某菜馆负责制作，对抖音团购上为什么没有公示营业执照和许可证信息不清楚。7月20日，被申请人作出《限期提供材料通知书》，要求申请人提供开业以来经营账目，并于当日送达申请人。8月2日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》（鹤市监罚告〔2022〕9018号，下称《听证告知书》），告知申请人拟对其作出的行政处罚的内容、事实、理由及依据，以及其享有陈述申辩和申请听证的权利，并于8月3日送达申请人。8月8日，申请人提出申辩，认为其所售食品均为预包装食品，不涉及现场加工，进行网络宣传时已经备案，并且在申请办理食品许可证时被告知不涉及厨房和现场加工不需要办理食品经营许可证。8月17日，被申请人经集体讨论作出9017号《处罚决定书》，决定对申请人处以5万元罚款，并于8月22日送达申请人。
上述事实有下列证据予以证明：一、《营业执照副本（某酒馆）》《营业执照副本（某菜馆）》《仅销售预包装食品经营者备案信息采集表》《某菜馆工商登记查询截图》各1份，证明某酒馆、某菜馆成立时间、经营状态及某酒馆预包装食品备案登记情况。二、《合作协议》、抖音绑定银行卡截图各1份，微信聊天截图9张，抖音团购截图3张，证明申请人与某菜馆签订合作协议、赵某在抖音注册账号并上线团购项目及销售情况。三、《案件来源登记表》《现场笔录》《询问通知书》《询问笔录》《限期提供材料通知书》《听证告知书》《申诉书（申辩意见）》《行政处罚案件集体讨论记录》、9017号《处罚决定书》各1份，《送达回证》3份，综合证明被申请人作出行政处罚的程序，9017号《处罚决定书》认定的事实及处罚内容。
2022年11月23日，本机关依法询问了某菜馆经营者赵某。赵某在询问笔录中称，“某餐厅”抖音账号由其个人在2022年5月份注册，彼时某酒馆和某菜馆均未进行注册登记，其注册“某餐厅”抖音号时郭某并不知晓，直到在抖音号上开展团餐业务方才告知郭某，郭某同意这样做（因为有合作协议），在办理抖音团餐业务时向抖音平台提供的是某甲酒馆的营业执照和食品经营许可证，平时由某菜馆在某酒馆发放宣传页和摆放宣传展架宣传其菜品，所有团购账款进入赵某个人账户。
本机关认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”行政机关实施行政处罚要查清的事实包括：违法行为人、违法时间、违法地点、违法行为和具体情节。《网络餐饮食品管理办法》第四条规定：“入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。”根据该规定，在网络餐饮服务无证经营违法案件中，入网餐饮服务提供者是违法行为人。本案中， 案涉餐饮服务系通过抖音平台注册账户“某餐厅”（申请人工商登记名称为某酒馆）提供，但该账户并非申请人注册，而是他人（某菜馆经营者赵某）借用其他实体门店的食品经营许可证入网登记，且餐饮食品实际制作者亦非申请人。虽然申请人提供了餐饮场所，参与了餐饮服务，可能与他人存在共同违法故意，但被申请人并未就此进行调查核实，而径行将其他参与者排除在外，仅以申请人为入网餐饮服务提供者，作出本案行政处罚决定，显属主要事实认定不清、证据不足。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，本机关决定：
撤销被申请人作出的9017号《处罚决定书》。
申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。
2022年12月7日
来源： 市场法律交流
编辑整理：凉都高新市监
编辑：黄克树
初审：姜豪
复审：陈华
终审：杨宏
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