本文作者：袁华之律师团队刘薇 文章来源：唯律
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提问：刚买的房屋还未交房就因开发商和其他公司的法律纠纷被法院查封了，请问小业主该如何维权？《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条在适用上有何区别？
发生此种情况时，房屋买受人可援引的法律规定通常有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《最高院关于执行异议和复议的规定》）第二十八条和第二十九条。关于这两条款的适用在实践中存在部分争议。
《最高院关于执行异议和复议的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
对于上述两条款的适用，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件若干问题的规定理解与适用》一书指出，第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。比较两条规定，就保护标准而言，第二十九条既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体比第二十八条宽泛。[1]但是，“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件又比第二十八条严格，且并未就这两条规定如何适用给出明确答案。针对这两条规定的适用，有观点认为，这两条规定区分了被执行人是否系房地产开发企业，即若房屋消费者购买的是房地产开发企业名下的商品房，房屋消费者欲排除执行，必须符合第二十九条的规定，而不能适用第二十八条的规定；还有观点认为，第二十八条和第二十九条是一般条款和特殊条款的关系，房屋消费者可以选择适用[2]。
我们倾向于认为，第二十八条和第二十九条是一般条款和特殊条款的关系，第二十八条系普适性条款，对于所有类型的被执行人均可以适用，而第二十九条系专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用第二十九条也可以适用第二十八条，且法院在审查房屋消费者不符合第二十九条规定情形下，亦应在审查其是否符合第二十八条规定的情形后才可作出最终判决。
对房屋买受人的建议：
为保障房屋消费者的购房权益，我们建议买受人在购买商品房前要仔细核查房地产开发企业是否具有“五证”与“两书”，即国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房销售（预售）许可证、商品房质量保证书和商品房使用说明书。“五证”与“两书”既是房地产开发企业合法销售商品房的重要凭证，也是房屋消费者合法权益的重要保障。同时，房屋消费者亦应核实所购房屋是否存在抵押、查封等权利障碍。房屋消费者应在确认房地产开发企业销售手续齐全且所购房屋不存在权利障碍后方可与之签订合同，并按照合同约定履行合同义务、支付合同价款，避免无法办理过户登记的风险。
此外，如开发商对外存在欠付债务或涉诉案件的，建议买受人购房后，根据自身所购商品房是否满足“系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件，选择适用《最高院关于执行异议和复议的规定》第二十八条或第二十九条规定，力争尽快促成相关条件的满足，以便在开发商名下房产过户给买受人之前被查封时，买受人的执行异议主张能够更大程度获得人民法院的支持。
[1]参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件若干问题的规定理解与适用》，第432页。
[2]参见最高人民法院（2018）最高法民申1972号民事裁定书。