说起业主委员会，许多人都不陌生。但问到本小区的业委会在哪儿、能干什么，绝大部分人可能不清楚。很多住宅小区甚至都没有成立业主委员会。

业委会作为业主利益的代表，对促进小区建设和发展起着重要作用。在我们的了解中，发现广大业主也积极推动成立小区的业委会，希望未来通过业委会来督促小区的物业更加专业化、规范化，让物业有所作为，更好地服务业主。

然而，在我们律师实际工作和接受咨询过程中也发现，成立业委会并不容易，有些小区业委会的成立过程甚至一波几折，可谓是困难重重。

今天带大家来读一个真实的案例，在小区业主克服重重困难，过五关斩六将，先后完成成立业主大会申请、成立筹备组、选举筹备组成员并公示、发布业主大会会议决定、完成业主委员会组成人员选举并公示选举结果、审议通过《管理规约》、《业主大会议事规则》、选举业主委员会委员、主任、副主任等一系列复杂程序之后，仅剩最后一步：向所在街道办事处提交业主委员会备案的申请报告，但是，街道办事处先是行政不作为，不予回复，在法院判决其行政不作为之后，又以业委会成立违法为由，作出不予备案的答复。

无奈，业委会只得再次向法院提起诉讼，要求法院确认街道办事处作出的答复函不合法。好在，最终法院撤销了被告街道办事处作出的关于小区业主委员会备案申请的答复函，并要求被告街道办事处于判决生效之日起三十日内重新对原告小区业主委员会的备案申请作出行政行为。

基本案情：

2018年10月18日，铂金汉宫小区业主代表张力强向被告益阳市赫山区赫山街道办事处提交关于益阳市铂金汉宫小区成立首次业主大会的申请书，申请成立铂金汉宫首次业主大会。同年10月24日，被告在该申请书上签署：同意成立业委会，并加盖了公章。益阳赫山街道毛家塘社区居民委员会签署：同意办理。11月1日，被告对首次业主大会筹备组成立公示，并附有筹备组组成人员名单（有街道代表、社区代表及业主代表共八人）。2019年4月1日，铂金汉宫小区业主大会会议筹备组发布铂金汉宫小区业主大会会议决定、业主委员会组成人员选举结果等事项的公告：铂金汉宫小区业主大会会议审议通过了《管理规约》、《业主大会议事规则》；选举孙建国等人为业主委员会委员，选举何玉等为候补委员。推选孙建国为主任，郭志军为副主任。业主大会会议筹备组依法履行职责完毕，自即日起解散。4月2日，原告向被告提交关于给予铂金汉宫业主委员会备案的申请报告，4月11日，孙建国向益阳市政务中心提交申请“业主委员会备案”材料，由该中心出具收文清单，载明了所提交的材料，经核验，所提交的材料齐全其符合形式要求，现予收文，下一步将移交相关部门受理并办理。但被告对备案申请未作出处理。

2019年5月6日，原告曾向本院起诉要求1．判令被告履行法定义务协助指导铂金汉宫业主委员会备案；2．撤销被告于3月14日作出的对铂金汉宫小区成立第二个业主委员会筹备组的通知。 本院于2019年6月28日作出（2019）湘0922行初74号判决书：责令被告对原告备案申请做出答复；

2019年7月8日，被告依本院（2019）湘0922行初74号行政判决书作出《答复函》，并送达给原告，答复如下：由于铂金汉宫小区在2018年10月18日申请成立业主大会筹备组时，已交付使用的物业共有部分建筑面积为79831.5平方米，而该小区总建筑面积为320812.39平方米，计容建筑面积为269812.39平方米，已交付使用的物业费共有部分建筑面积占建筑物总面积的比率小于30%，不符合《湖南省实施物业管理条例办法》第十八条规定的成立业主大会的条件，故不予备案。

原告起诉称：

原告对被告街道办事处的《答复函》不服，认为被告不予备案缺乏法律依据，侵犯了原告的合法权益，于是向法院起诉，请求1：撤销被告于7月8日作出的《答复函》；2：判令被告履行法定职责对铂金汉宫小区业主委员会予以备案。

被告答辩称：

被告益阳市赫山区赫山街道办事处辩称，第一，铂金汉宫小区 业主委员会无诉讼主体资格 ，应当依法驳回其起诉。益阳市铂金汉宫小区业主委员会由于申请筹备时不符合法律规定，在被告及房管局明确告知不同意成立，以及街道办事处、建设单位未参加的情况下组织召开业主大会，其成立不符合法定程序，故铂金汉宫小区业主委员会未依法成立，因此不具备本案原告诉讼主体资格。第二、 本案不属于行政诉讼受案范围 ，依法应驳回原告的起诉。依据《中华人民共和国物权法》第七十五条的规定，设立业主大会和选举业主委员会是业主行使共同管理权的一种组织模式，街道办事处行使的是指导和协助行为，并不直接产生法律效果，也不具有强制性，不属于行政案件范围，不具有可诉性。街道办事处的备案只是将小区业委会成立时的文件备存于街道办事处，以便对小区的自治行为进行监督、指导，备案本身并不产生行政效力。原告无法备案是由于其成立不符合法定条件，而非被告的行政行为所致。本案不属于行政诉讼受案范围。第三、原告要求被告予以备案的诉讼请求，已被桃江县人民法院（2019）湘0922行初74号判决书予以驳回，再次提出该诉讼请求 属于重复起诉 。该判决书已经明确载明：是否备案应当由被告依法审查，故对原告要求直接判决被告予以备案的诉讼请求本院不予支持。现原告又提出要求被告备案的诉讼请求，属于重复起诉。综上所述，请求依法驳回原告的起诉。

法院审理认为：

依据《物业管理条例》第十六条第一款的规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县级人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。因此，被告负有对辖区内业主委员会备案的主体资格及法定职能。

第一、关于原告主体是否适格的问题。 依据《中华人民共和国物权法》第七十五条的规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。由此可见，业主委员会是由业主选举产生，根据业主共同或业主大会决定，在授权范围内，以业主委员会的名义从事法律行为，具备诉讼主体资格。依照《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》第十八条“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼”的规定，本案铂金汉宫小区业主委员会由业主选举产生，备案行为涉及业主共同利益，其以自己的名义提起本案行政诉讼，具有原告主体资格。

第二、关于是否属于行政诉讼受案范围的问题。 业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章等，并对外从事活动，备案行为实际是物业管理行政主管部门对业主委员会是否依法成立、是否具备主体资格等一系列事实及法定要件的确认，其结果会对业主或者其他利害关系人的权利义务产生实际影响，属于可诉行政行为。

第三、关于是否属于重复起诉的问题。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零六条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。后诉即本诉与前诉即（2019）湘0922行初74号行政诉讼，虽然均有要求被告履行备案法定职责之诉求，但前诉是基于被告对原告的备案申请消极 不作为，被法院判决责令作出答复，而后诉是基于对被告作出的答复函不服提起的诉讼，诉讼标的明显不同；对是否备案，需行政机关先行调查或者裁量，司法权不宜直接代替行政权，前诉对原告要求直接判决被告予以备案的诉讼请求予以驳回，但在被告不履行、不依法履行法定职责的情况，原告要求被告履行法定职责，不能视为被前诉所羁束，因此，本案不构成重复起诉。

第四、关于被告作出的答复函的合法性问题。 根据《物业管理条例》的规定，业主委员会由业主大会依法选举产生，接受业主、业主大会监督。从原告备案申请时所提交的材料来看，居民委员会、赫山街道办事处同意业主委员会的成立，筹备组对业主委员会名单、管理规约、业主大会议事规则等进行了公示，应当认定业主委员会已经依法产生。在没有业主，甚至向被告提供情况说明的案外人益阳中大伟业房地产开发有限公司也未对业主委员会成立的合法性提出质疑，并否定其成立的情况下，被告认定业主委员会成立不符合法定条件，缺乏事实依据，同时，其在答复函中认为原告的成立不符合《湖南省实施物业管理条例办法》第十八条，属于适用法律错误。该条第二款“符合下列条件之一的，应当成立业主大会：（二）首次交付使用的物业专有部分面积已满2年且交付使用的物业专有部分建筑面积达到建筑物总面积30%以上”，是专有部分面积而非共有部分面积。因此，被告作出的答复函，既无事实依据，又无法律依据，应当予以撤销。

第五、关于应否予以办理备案的问题。 依据《湖南省实施物业管理条例办法》第二十二条第二款规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会筹备组出具的业主大会和业主委员会选举情况的报告；（二）业主大会决议；（三）管理规约和业主大会议事规则；（四）业主委员会委员名单。因此，被告履行备案职能，应当依据上述规定，对原告提交的文件进行审查，确定是否予以备案。本案中，从政务中心出具的收文清单来看，原告提交的文件，符合备案需要的文件，被告应当为其办理备案手续。因此，原告要求被告履行备案职责的理由成立，本院予以支持。

法院判决：

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十一条的规定，判决如下：

一、撤销被告益阳市赫山区赫山街道办事处于2019年7月8日作出的关于铂金汉宫小区业主委员会备案申请的答复函；

二、由被告益阳市赫山区赫山街道办事处于本判决生效之日起三十日内重新对原告益阳市铂金汉宫小区业主委员会（未备案）的备案申请作出行政行为。