“婚内强奸”

丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体？

丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体，换句话说，丈夫违背妻子意志，采取*力暴**手段，强行与妻子发生关系，能否构成强奸罪？ 有人可能会认为，这怎么可能！是不是丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体呢？

典型案例

【案例一】被告人王某某经人介绍与被害人钱某相识，并于1993年登记结婚。婚后夫妻之间逐渐产生矛盾，1996年6月同时向上海青浦县人民法院起诉离婚。清浦县法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。1997年3月，王某某再次提起离婚诉讼。同年10月青浦县人民法院判决准予离婚。

在离婚判决尚未生效期间的一天晚上，王某某到原居住的房间，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某欲与之发生关系，遭钱某拒绝。王某某将钱的双手反扭，强行与钱发生了关系，并致钱多处软组织挫伤。当晚，被害人即向公安机关报案。

上海青浦县人民法院认为，被告人王某某主动提起离婚诉讼，虽然离婚判决尚未发生效力，但被告人王某某与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王某某违背妇女意志，采取*力暴**手段，强行与钱某发生关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。

判决如下：被告人王某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。一审宣判后，被告人服判，未上诉。这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。

【案例二】1999年1月，安徽凤阳县李某（男）与年仅19岁的吉某在未进行婚姻登记的情况下，按当地习俗进行了婚礼。但婚礼后的吉某却拒绝与李某同房，李某便以*力暴**手段强行与吉某发生了性关系。

2000年初，在吉某（女）持续不断地控告下，李某被凤阳县公安局逮捕归案。2000年6月李某被安徽凤阳县法院以强奸罪判处有期徒刑三年。

以上二个案例，都是司法务中“婚内强奸”被判有罪的真实案例。可见，丈夫是有可能成为强奸妻子的犯罪主体的。

学界争议

对于“婚内强奸”能否构成强奸罪，在理论界认识不一致，存在以下几种意见：

一、否定说

认为丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体。理由是：基于合法婚姻存在的前提，夫妻之间有同居的权利和义务，双方自愿登记结婚就是对同居义务所做的肯定性承诺，这一承诺在婚姻关系存续期间始终有效。

因此，在结婚后，不论合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子的性权利的侵犯。

二、肯定说

认为丈夫强奸妻子的构成强奸罪。理由是：强奸罪的主体是一般主体，刑法规定的强奸罪并未排除以妻子作为强奸对象，因而强奸罪的主体自然包括丈夫。

性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，我国婚姻法明确规定妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，也应该以强奸罪论处。

三、折衷说

认为任何极端化的观点都是值得商榷的。一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体，而在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。

四、他罪说

认为对于婚内*暴强***行为性**不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理,可以以他罪论处。丈夫强行与自己妻子发生*行为性**，属于道德范畴问题，丈夫不能成为强奸罪的主体。

但是，对于丈夫在妻子拒绝的情况下,仍采取*力暴**胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，应从丈夫所采取*力暴**胁迫等具体行为之实际定性，视情况以伤害、*辱侮**或虐待等相关罪名定罪处罚。

最高人民法院的立场

据最高人民法院主办的业务指导和研究性刊物——《刑事审判参考》收录的婚内强奸案例的裁判理由可知，最高院在在婚内强奸问题上基本上采“折衷说”并确立以下规则：在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。

婚姻关系非正常存续期间应作适当扩大解释，包括因感情不和而分居期间，以及提起离婚诉讼后的期间。

其他国家、地区的“婚内强奸”

一、英国的“婚内强奸”

20世纪中叶之前，英国习惯法认为丈夫不能构成对妻子的强奸罪。当时在英国法学界颇为流行的是基于丈夫豁免的婚姻承诺论理论，承诺论认为，妇女一旦结婚,就意味着她同意与丈夫*交性**，而这种同意不能被撤回。

到了1994年英国通过《性犯罪法案》的修正案，去除了丈夫“婚内强奸豁免权”，在某些情况下,丈夫可以成为强奸妻子的犯罪主体。

二、美国的“婚内强奸”

美国传统的普通法承认丈夫豁免，直到20世纪70年代，丈夫在婚姻关系期间，以*力暴**、胁迫手段强迫妻子发生性关系，仍不能被控告为强奸，对于*力暴**行为，至多可适用*力暴**和人身攻击相关罪名。

1981年新泽西州的刑法首先规定了“婚内强奸”罪。至此，婚姻关系不再能阻止强奸罪的成立，丈夫也能成为强奸妻子的犯罪主体。1993年,北卡罗来纳州成为美国最后一个废除丈夫婚内强奸豁免的州。

三、法国的“婚内强奸”

法国1810年刑法典，没有给强奸罪下定义，但是刑法判例及理论都认为丈夫对妻子不构成强奸罪。

1994年新刑法典规定:“以*力暴**、强制或者威胁、趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。”从这一法律规定可以看出,法国刑法典明确地排除了丈夫豁免，丈夫可以成为强奸妻子的犯罪主体。

四、德国的“婚内强奸”

德国在1975年刑法典规定：“以*力暴**或胁迫手段,强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外*交性**的”为强奸，该条明确否定了“婚内强奸”的成立。

1998年德国新刑法典对强奸罪下了新的定义：“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的*行为性**或者对行为人或者第三者实施*行为性**的”为强奸罪。该条规定明确放弃了丈夫除外的原则,认可了婚内强奸的存在，丈夫可以成为强奸妻子的犯罪主体。

五、意大利的“婚内强奸”

意大利现行刑法典规定:“采用*力暴**或胁迫手段或者通过滥用权力,强迫他人实施或者接受*行为性**的，处以5年至10年有期徒刑。”该条规定表明，强奸罪的主体和对象,即可以是男性,也可以是女性。

而且,从刑事司法判例看，夫妻一方对另一方强迫实施的*交性**行为，也可以构成强奸罪，很明显，丈夫可以成为强奸妻子的犯罪主体。。

六、日本的“婚内强奸”

传统上看，日本刑法理论及实务界均将妻子排除在“婚内强奸”的被害人之外，结婚登记成为丈夫豁免许可证。

当前，日本刑法理论界与实务界总体认同丈夫可以成为强奸妻子的主体。2017年修改后的日本刑法规定：“对十三周岁以上的人，使用*力暴**或肋迫实施*交性**、*交肛**或者*交口**的，是强制*交性**等罪，处五年以上有期惩役。对不满十三周岁的人实施*交性**等的，亦同。”

日本地方裁判所“婚内强奸”的判例，是以婚姻关系实质是否破裂作为标准来认定的，如果婚姻关系实质上已经破裂，则丈夫可以成为强奸妻子的主体。

六、韩国的“婚内强奸”

“婚内强奸”也是韩国学界、媒体热议的话题。以往，韩国法律界与实务界对“婚内强奸”持否定态度，认为考虑到夫妻关系的特殊性，丈夫强行与妻子发生*行为性**，不应认定为强奸罪。

2009年韩国国内出现首例“婚内强奸”定罪判决。林某以汽枪和水果刀威胁菲律宾籍妻子，强行与其发生性关系，并因此遭到起诉。2009年1月16日，韩国釜山地方法院以强奸罪判处林某有期徒刑2年6个月，缓刑3年。这是韩国国内首例对“婚内强奸”行为，以强奸罪定罪判刑的案例。

2019年1月20日，被判强奸罪名成立的林某，当日下午被发现在家中自杀身亡。丈夫可以成为强奸妻子的主体的判例，以这样“惨烈”的方式在韩国开启。

除上述国家外，将婚内强奸予以犯罪化的国家还有，加拿大、澳大利亚、奥地利、西班牙、瑞士、瑞典、丹麦、爱尔兰、新西兰、挪威、波兰、南非等国家。

八、台湾地区的“婚内强奸”

我国台湾地区刑法，原来也不承认婚内强奸，1999年通过的《妨害性自主罪章》中规定,对配偶也可以犯强奸罪,但告诉乃论，,废除了丈夫豁免，丈夫可以成为强奸妻子的犯罪主体。

七、香港的婚内强奸

香港刑法原来也认为丈夫对妻子不能构成强奸罪，推定婚姻的配偶双方须给予对方无条件及不可收回的*交性**同意。但后来废除了这一推定,认为“在未征得同意的情况下与任何女子发生*行为性**都是非法的”。

目前香港特别行政区对婚内强奸实行的是部分排除,规定在三种情况下丈夫可成为强奸罪的主体:一是在法律上已分居；二是法庭已经命令丈夫不能骚扰妻子；三是丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。

从以上国家和地区的法律规定及判例，可以清楚地看到，自从20世纪70年代以来，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命，排除丈夫豁免，认同丈夫可以成为强奸妻子的犯罪主体。当前，承认婚内强奸，已经成为世界性的立法变革趋势，这也是人类文明的一大进步。

作者｜吴进启，西南政法大学刑法学硕士，炜衡杭州律师事务所律师

参考文献：

1、张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年1月版

2、陈兴良：“婚内强奸犯罪化：能与不能”，载于《中国检察官》2006年第6期

3、《中国刑事审判指导案例3》，最高人民法院刑事审判庭，法律出版社2012年版

4、冀祥德：“域外婚内强奸法之发展及其启示”，载于《环球法律评论》2005年第4期