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前言

上篇合同专题文章预约合同的认定及违约责任赔偿范围——预约合同纠纷系列（一）对于预约合同的认定及违反预约合同损害赔偿的范围进行了解析。《民法典》明确规定了违反预约合同将承担违约责任，但是，对于如何承担违约责任并未明确规定。

根据《民法典》违约责任的规定，违反合同约定需要承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的责任。但是，预约合同违约责任可否适用继续履行，在理论界及司法实践中极具争议。

继续履行反对说

反对适用继续履行的观点认为：

首先，依据民法的意思自治原则，当事人对是否订立本约合同意思表示完全自由，不受他人强迫。法院强迫当事人继续履行订立本约合同，违背民法意思自治原则。

其次，参考《民法典》实施前，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持”。

即参考上述司法解释的规定，对于违反预约合同约定的违约责任承担，并没有适用继续履行这一责任形式。

司法判例1： (2016)最高法民申200号

最高人民法院认为，预约合同作为一个独立的合同，由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理

司法判例2：（2018）沪01民终8237号

陈某某诉上海渝岚房地产开发有限公司确认合同有效纠纷一案，法院认为，预约合同系合同双方约定在一定期限内订立新的合同，以最终明确双方之间的具体权利义务关系的协议。预约与本约在效力上的最大区别在于，基于合同自由原则，一方违反预约合同的约定拒绝订立本约的，相对方不能强制违约方订立本约，而只能要求对方承担其他违约责任。

继续履行支持说

支持适用继续履行的观点认为：

预约合同的目的是为了订立本约合同，双方当事人对订立本约合同产生了信赖利益。如果违反预约合同的约定，违约方承担赔偿损失的责任，并不能取代继续履行订立本约合同的责任。另一方当事人可诉诸于法院请求违约方按照预约合同约定的交易条件强制违约方履行交易。

司法判例：(2010)泉民初字第2427号

张某诉徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案，法院认为，具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务。

结 语

针对上述争议，司法实践中法院大部分持否定态度，认为预约合同具有独立性，违反预约合同的，相对方不能强制违约方订立本约，而只能要求对方承担其他违约责任。

但是，在实践中，也应当根据双方当事人在预约合同中约定的内容来衡量其是否明确对签订本约合同出于真实的意思表示，尊重当事人的意思自治原则的尊重。如果预约合同的内容高度接近本约，则视为本约，违约方应当按照违反本约应承担的违约责任承担责任。

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葛冰律师，中国政法大学诉讼法学硕士，*共中***党**员，北京市盈科律师事务所律师，中国中小企业协会调解中心调解员。主要业务领域：诉讼仲裁法律服务、公司法律服务、互联网、合规领域法律服务。执业理念：做法律尊严的维护者，做法律人信仰的践行者。

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