问：某依法必须招标项目招标文件—“投标人须知前附表”规定，合同履行过程中物价波动不可以调整投标报价表中标明的单价和价格。我公司中标后，与招标人签订的施工合同中约定，由于非承包人原因引起的用于本工程的人工、主要材料及机械使用的价格波动超过±5%时，按照.....进行调整。
现在发包人以合同条款与招标文件不一致为由，不认可材料调差部分。请问是否合理？
答：招标文件和施工合同作为工程价款结算的重要依据，招标文件与施工合同约定不一致的情况屡见不鲜。针对你所述的情况，实践过程中有不同的观点。承包人会认为：施工合同是双方真实意思表示，具有法律效力；某材料价格上涨，按照合同进行调差符合公平公正的原则。还有观点认为，材料市场出现价格大幅上涨，属于合同法规定情势变更情况，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更合同。
但是一般情况下，发包人不认可你公司材料调差部分符合法律规定。因为：
一、施工合同签订不能违背招标文件实质性内容。按照《招标投标法》第四十六条明确规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而根据《合同法》规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬等属于实质性条款。因此，施工合同变更招标文件中关于价格调整的规定，属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。
【案例】河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第48号判决书：“该建设工程施工合同及水电部分协议书所约定的价款与中标价相悖，违反《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的禁止性法律规定，不能作为结算工程价款的依据，应以招投标文件作为双方结算工程价款的依据。”
二、是否适用情势变更原则的问题。在固定价合同中，如未约定有关调差条款，在材料、人工价格等大幅上涨时，施工单位提出调整合同价款被拒后，一般会以情势变更为由诉至法院，请求调整合同价款。而最高院和各地法院对情势变更的适用一般都是从严把控、门槛较高，不轻易适用情势变更原则对固定价合同进行调差。如：广东省高级人民法院2012年《全省民事审判工作会议纪要》第26条规定：“当事人在合同中对建筑材料价格变动的风险有约定的，按约定处理。没有约定的，约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担；逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动的风险，由对工期延误有过错的一方承担；双方均有过错的，按过错大小分担损失。建筑材料价格大幅变动，当事人以情势变更为由请求调整工程价款的，应从严把握。”
【案例】最高人民法院（2013）民申字第1099号民事裁定书：“上述建设工程施工合同约定，承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。”
当然也有一些地方法院，按照情势变更和公平原则支持“调差”，如2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”
【案例】湖南省高级人民法院湘高法民一终字第68号建设工程施工合同纠纷案，法院认为：本案合同虽然为固定价格，但本案发生以下情形：1、情势已经变更，即合同赖以存在的基础有变。一是工期有变，原合同计划6个月完工，但实际施工工期五年，导致工期延长的的原因包括当地村民的持续阻工、2006年夏天郴州市区的持续降雨以及施工场地挡土墙护坡未能及时修复达标。二是材料价格有变，当地村民对材料供应及价格的垄断导致施工成本显著增加。2、情势变更具有不可预见性……本案中该风险已超出了正常人的合理预期，超出了市场系统固有的风险，且可防范性和控制性较低……3、出现上述情形的主要过错不可归责于当事人……。4、如继续按原合同履行，对承包人显失公平。……综上所述，本案符合情势变更的要件，白马桥公司请求变更合同价款有事实及法律依据。
三、因此，我们认为施工合同变更招标文件中关于价格调整的有关规定，进而提出的变更结算价格的主张，不符合法律法规强制性规定。但是，超出了市场价格因素的不可预料的情势变更（如不可抗拒的恶劣天气、阻工等），可以依法向法院提出调整合同内容。
法律链接
● 《招标投标法》第四十六条
● 《合同法》第五十二条规定