■典型案例

2015年11月份，被告人李某和被害人周某通过QQ交友软件开始聊天，两人打得火热，互生好感，虽然聊天过程中李某得知周某是名初一的女学生，但没有询问具体年龄并确定了恋爱关系。

12月初的一天周某电话告知李某不想上学了，要去他生活的地方打工，第二天下午四点多两人相约见面后一同来到李某的出租房内。聊天时，李某问周某多大了，周某说自己于2002年5月份出生。看天色已晚,李某提出送周某回家，但周某一直纠缠不愿离开，后经李某多次催促，周某依然不肯。当天晚上在周某的提议下，未能把持住自己的李某与其发生了性关系。此后五六天内，两人又多次发生性关系。

周某母亲五六天没见到女儿便报了警，李某随后被公安机关传唤归案，并以强奸罪立案侦查。案件移送审查起诉到人民法院，承办法官提审李某时，李某情绪激动，坚称周某是自愿和其发生性关系的，甚至是周某主动要发生关系，认为自己不构成强奸罪。

法院考虑被告人李某多次催促周某回家、认罪态度较好及案件的具体情节，对李某酌情从轻处罚。最张判处李某有期徒刑四年零六个月。

【杨律解读】

之所以选择这个案例，是因其有一定的典型性。

我刑法规定，违背妇女意志，使用*力暴**、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生*交性**的行为， 或者故意与不满14周岁的*女幼**发生性关系的行为，构成“强奸罪”。

从法律条文规定来看，只要使用了*力暴**、胁迫或其他手段（醉酒、药物、利用或假冒治病、欺骗等）强行与*女幼**发生性关系的，不论行为人是否明知被害人是*女幼**，都认定为强奸罪，这个无什么可争论。

律师在代理案件中，经常会遇到被告人根本不知道受害人不满14岁（自己不是故意的），或对方是自愿的（自己不是强制手段）的辩解。

2003年，最高院曾给辽宁高院一个批复即《最关于行为人不明知是不满十四周岁的*女幼**双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（【发文字号】法释[２００３]４号）：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的*女幼**而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知是不满十四周岁的*女幼**而与其发生性关系，不论*女幼**是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的*女幼**，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

这个批复的用词是“确实不知”，于是，“不明知”和“自愿”就成为律师的辩护点。如何认定“确实不知”，司法实践中中争议较大，法官的自由裁量权也受到很大的质疑。

《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》

2013年最高法院、最高检、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，进一步明确了“明知”的认定原则标准。

2003年的批复只是针对个案的，用词比较概括笼统，《性侵意见》的实践指导意义不用赘言。

《性侵意见》19条第一款：

知道或者应当知道对方是不满十四周岁的*女幼**，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。

杨律：

应当知道，首先就是推定知道，除非已尽了足够谨慎的注意。举证责任已由检方来证明被告“明知”转变为被告证明自己“不应知”，对被告及律师而言，难度可想而知。

《性侵意见》19条第二款：

对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。

杨律：

在14岁以下，又划出了一个不满12周岁年龄段（一般都在小学阶段，社会关系简单，性认知能力较差）。对不满12周岁的被害人有奸淫行为的，一律推定为“明知”，实行的是严格责任。

《性侵意见》19条第三款：

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是*女幼**，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。

杨律：

允许被告人或律师作“不明知”的辩解或辩护，但举证责任在被告方。说白了，“不明知”的辩解或辩护，被法庭采纳的机率会已经非常低。

根据最高院的答复：

对此类案件中行为人辩解“不明知”被害人是*女幼**的例外情况应当从严把握：

一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是*女幼**；

二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对*女幼**年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；

三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实明显更像已满十四周岁。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12不满14周岁的*女幼**，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了*行为性**，确有证据证实行为人不可能知道对方是*女幼**的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是*女幼**，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是*女幼**，以实现对*女幼**的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。

回到上面的案例

李某得知周某是名初一的女学生，这时他就应意识到周某有未满14岁的可能。2015年12月初，在出租屋内，李某问周某多大了，周某说自己于2002年5月份出生（不满14岁）。如果本案中周某谎报了年龄，李某也不应轻易相信，还应进行足够谨慎的查证，而不应轻易甘冒风险。“确有证据证实行为人不可能知道对方是*女幼**”，在司法实践的证明难度较大。

本案中，“周某一直纠缠不愿离开，后经李某多次催促，周某依然不肯。当天晚上在周某的提议下，未能把持住自己的李某与其发生了性关系”，也就是说受害人周某不但自愿而且是主动要求发生*行为性**，因此李某才会情绪激动感到冤枉。但，对不起，不满14岁，自愿主动甚至央求也不行，这就是《联合国儿童权利公约》中的“儿童最佳利益原则”在我国法律中的体现，即对不满14的*女幼**优先保护。

所以，本案认定被告强奸罪成立，强奸*女幼**系从重情节（一般四年打底），且奸淫多次，故法院最终判决四年零六个月。如果不是受害人自愿主动，刑期会更重些。

杨律提醒：

足够谨慎的注意是很难做到的，在证据上对“确有证据证实行为人不可能知道”也是很难举证的，与其甘冒风险，不如一律拒绝，免得悔之晚矣。