当下艰难的挂靠人如何维权？
作者:潘振庆 岳世豪
建设工程施工领域当中，实际施工人分为三类，分别来自于是转包、违法分包、挂靠，其中转包和违法分包情况下，按照最高院司法解释，实际施工人可以起诉其前手，并可要求发包人在欠付工程款的范围以内承担责任，但是对于挂靠人也就是借用资质类实际施工人的权利保护，给予的维权渠道较窄，只规定了可以在截留工程款的范围内要求前手承担责任，而不能够再要求发包人承担责任。对于挂靠人而言，被挂靠人真是“一夫当关万夫莫开”吗？
一、向发包人的维权路径
1.如果想要向发包人主张工程款，现有的通常路径有两个:（1）按照最高院现有案例的审判精神，就需要举证挂靠人与发包人之间存在事实上建设工程施工合同关系。（2）挂靠人可以按照不当得利向发包人主张返还折价款。
2.根据裁判地区审判文件寻找新思路。由于建设工程施工合同诉讼专属管辖或者约定仲裁机构的唯一性，应当熟悉当地之审判精神。比如，《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》五、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。
在我们河南省的挂靠人就比较有福气，可以直接向发包人主张工程款。
二、向被挂靠人的维权路径
1.工程司法实践中挂靠所涉及的主体之间的行为表现非常复杂。在诉讼实践过程中出现千奇百怪的形式。挂靠人不知道或者知道被挂靠人主张工程款并提出主张后仍然被漠视，导致维权困难重重，一不小心就会损失严重，主要表现有:（1）被挂靠人在挂靠人不知情的情况下，与发包人达成了结算，而结算数额往往远低于实际情况。（2）挂靠人要求被挂靠人向发包人主张结算的时候，得不到积极回应，导致长时间无法向发包人主张工程款。（3）在未告知挂靠人的情况下，被挂靠人直接向发包人起诉，目的是工程款执行到位后，压着工程款不给挂靠人。（4）诉讼过程中，在挂靠人已告知情况下，发包人无视挂靠人的告知，认可诉前低价结算书或者诉讼中与发包人低价结算，实质损害挂靠人的利益。（5）明知自己已经营困难、涉及多起诉讼情况下，仍然直接单独起诉，向发包人主张工程款，造成或者故意设计被挂靠人其他债权人执行该回款。
这类诉讼造成的结果大概为两种情况:（1）.发包人不知挂靠关系时，发包人与被挂靠人结算有效。如（2019）最高法民申1245号裁定（许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案）。（2）发包人明知挂靠人关系，与被挂靠人结算行为无效。噗(2016)最高法民终361号判决（贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷案）
2.未雨绸缪组织证据
（1）如被挂靠人怠于主张权利或者被挂靠人已濒临破产，我们应当下定决心，抓紧诉讼。（2）组织证明自己为挂靠人的证据。（a）在建设工程施工合同签约之前，已有挂靠人与发包人磋商谈判，甚至缴纳各类保证金的事实。（b）根据建设部《关于建设工程转包违法分包处理管理办法》，对于借用资质认定的人工材料机械资金等相关方面所对应标准，来组织证据（c）被挂靠人收到款项以后向挂靠人付款的证据。（d）挂靠协议。
（3）准备潜在的损害赔偿诉讼
挂靠情形下，施工合同和挂靠合同均无效。合同无效情况下，各方按照过错承担赔偿损失。按思路准备证据和设计诉求。
做好完整的结算文件，通过规范方式甚至是公证送达的方式，在专业建设工程律师指导下，向发包人、被挂靠人递交或邮寄自己为挂靠人的证据、结算文件证据、发包人和被挂靠人私自结算应承担赔偿责任告知书，作为后期主张赔偿的证据。
总之，挂靠本身就为法律所禁止，而相关的问题在实践中更是乱象丛生。虽然基于现实，法律规定了挂靠人为实际施工人，但对该类实际施工人并没有明确其可直接向发包人主张权利，而被挂靠人“工程顺利收挂靠费，不顺利截留工程款”的套路一直未变。
发包人的“精英代表”许老板把地产搞成这样又出来了，即使能付出点款也会被收割人建筑公司叼跑了，所以挂靠人真的要精心策划、及早取证，先别说赚钱，保护自身基本投资就算阿弥陀佛了。