#律师来帮忙#
前言：用人单位未依法登记、备案，没有领取营业执照，或者被依法吊销营业执照、执照过期后仍然以单位名义在经营，并招聘有员工。
在这种情况下，如果员工与单位发生争议的，能申请劳动仲裁吗？该如何维权吗？
今天就这样的问题，结合下面网友的咨询案例来探讨一下：
网友咨询：
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自己在一家公司从事会计工作，目前因为薪酬问题与公司产生分歧，准备仲裁了，经查询才发现该公司竟然没有取得营业执照，只是两个股东在经营。网友咨询律师，在这种情况下，该公司能作为当事人吗？能申请劳动仲裁吗？ |
〖律师解答〗： 网友的问题在实务中也很常见，涉及非法用人单位的非法经营与用工情形：
一、非法用人单位， 通常是指用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业的仍然以单位名义经营且用工的情形。
二、非法用人单位因违反《劳动合同法》第二十六条之规定， 如双方此前签订了劳动合同的，该劳动合同自始无效。
三、因该劳动合同的无效由用人单位导致，劳动者已经提供劳动的，由该用人单位向劳动者支付劳动报酬。
根据法律规定，虽然该用人单位属于非法用人单位，双方所签订劳动合同为无效合同，但是，用人单位不得以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者有权依照有关规定向用人单位索取相应的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。用人单位也应该向劳动者支付经济补偿。
四、劳动者能否就劳动争议提起仲裁？
可以。
但是，实务中，有些劳动仲裁委可能会以用人单位不具备主体资格而做出不予受理的决定，严格来说，这是错误的，根据法律的立法本意，从保护劳动者的角度出发，非法用人单位仍可赋予用工主体资格，基于此而发生的纠纷仍可按劳动争议案件处理。
若劳动仲裁不予受理的，劳动者可以向法院提起诉讼维权。
五、劳动者可以直接以劳务纠纷提起诉讼？
可以。
法律赋予劳动者选择权，但是，选择了劳务纠纷的，可能无法根据或者参照劳动关系获得劳动法律关系项下劳动者的法定福利待遇，比如，加班工资、应休未休年休假工资、社保公积金的缴纳、工伤保险待遇等。
六、劳动者仲裁维权的，应该以谁为被申请人？
根据法律规定，因非法用人单位与劳动者发生纠纷的，劳动者可以将该单位及其出资人共同列为当事人。
不具有合法经营资格的用人单位，本身招用劳动者就是错误的，而一般做出招工决定是都是出资人或者实际经营者。当用人单位被依法取缔或不存在时，则应由出资人向劳动者承担相应的劳动报酬、经济补偿或赔偿，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
〖发条链接〗： 《劳动合同法》第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（2020版）
第二十九条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
第四十一条 劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。