一、【案例简介】2018年蚂蚁金服对外招募投资者，但需具备投资1000万以上的条件，我的当事人没有那么多资金，于是采取向社会众筹的模式，公司运作不到2个月，涉案40多万，投资者上百人。期间由于多位投资者报案，公安机关以集资诈骗罪立案，检察机关分别以非法吸收公众存款罪批捕，以集资诈骗罪起诉，法院最终认定为非法吸收公众存款罪。
二、【争议焦点】公诉人认为的虚构事实方面：对外宣传已认购2亿人民币的“蚂蚁金服”原始股权，基金募集但以股权投资对外宣传。非法占有方面：把投资者的钱由于公司运营、返利、个人开支。辩护人针对2亿股权问题：认为起诉书与事实并不相符，经不起推敲，在庭审中并就这个问题与其他几个被告进行核实，得出的结论是投资1000千万，估值2亿的回报。针对明明以基金的形式募集却以股权投资对外宣传的问题：辩护人对于公诉人所说予以认可，基金和股权是两个概念，但不是刑法意义上的虚构事实，因为无论是基金还是股权都隶属于“蚂蚁金服”旗下。关于用于把投资者的钱用于公司运营、返利、个人开支的问题：辩护人认为公司运营亦是投资的一部分，返利则是一种商业模式、个人开支则是公司与个人账务混同。
三、【辩护思路】
1、可能性与必然性之辩。
一般来说一个案件能起诉到法院，自有起诉的道理，只是起诉理由充不充分的问题，正是基于这个原因，在实际的辩护中，我很少会和公诉机关争锋相对，而是在认可公诉人的基础上“添砖加瓦”，去丰盈案件的内涵。本案中我在认可公诉人的基础上，从公司刚刚起步，一切还在不确定的变数中为辩护点，从而得出有非法占有的可能性，但没有非法占有的必然性。“可能性”是对公诉观点的认可，“没有必然性”是对案件的全面客观结论。可能性与必然性之辩有些类似于“存疑有利于被告原则”，但又区别于存疑有利于被告人原则。
2、市场思维与法律思维之辩：
总体来法律人共同的特点是认识法律思维有余，市场思维不足。尤其对于金融类犯罪，当法律人习惯以法律思维主导市场思维时，得出的结论往往容易机械司法，套用法律。本案中公诉人认为被告人没有投资者的钱用在投资“蚂蚁金服”上，而是用在公司运营和宣传等方面上。辩护则认为公诉人运用的是法律思维主导市场思维，辩护人认为万事开头难，被告人完全可以通过“雀巢引凤”来吸引投资者和股东，从而弥补看似前期投资者的损失。
3、举例子在具体案件中的运用：
法律来源于生活，生活的千姿百态决定了法律的多样性，又由于文字表达的局限性同时也决定了表述法律的局限性。因此，通过“讲故事，举例子”往往让人豁然开朗，把复杂的简单话，明了化，往往可能起到出其不意的结果。本案中公诉人认为明明是通过基金的销售模式，却对外以销售股权的形式宣传。辩护人则举一个例子：某开发商上开发紧邻的二处楼盘，由于一期配套设施很好，卖得也很好。于是隔壁的楼盘对外宣传则是某某二期，实际上是同一个开发商开发的不同楼盘。实际我们这个案件也一样，同一个开发商，同样隶属于蚂蚁金服，虽然存在虚构事实，但不同于刑法意义虚构事实，而可能涉及的是民事欺诈或商事行为。
4、换位思考的辩护思维：
首先向受害人道歉！其次，在法庭上教育当事人，让他真正从内心上悔罪，而不是嘴上悔罪，我印象中我讲完这一段当事人在法庭就哭了。三是照顾公诉人的情绪，即使不同意见亦给对手留有尊严，法庭上法官问公诉人改变罪名有无意见？公诉人说“法庭决定”。这和律师对公诉人的尊重不无关系。这个案件一直开到晚上七点，我特点的强调感激审判人员耐心的听取我们所有人的意见，说过他保重身体之类的话，不是恭维，而是内心话，我想判决书裁判理由几乎全部采纳辩护人意见和我尊敬法官，理解法关不无关系。
四、【裁判理由和结果】
本院认为，被告人王某某等构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人王某犯集资诈骗罪，罪名不当，被告人及辩护人认为非法吸收公众存款罪的理由本院予以采纳。合议庭评述如下：本案中因王某尚处于起步阶段，非法筹集的资金较少，资金主要还是用于公司运营、投资返利，对于非法筹集资金的意途，是投资“蚂蚁金服”项目，还是据为己有，以及投资的盈利能力是否具有支付全部非法集资款的现实可能性，尚不明确，现有证据不能充分证明被告人王某对筹集的资金有非法占有的故意。判决结果：判处有期徒刑十个月，并处罚金50000元。
五、【办案经验总结】
除了上述讲到的四个辩护思路外，在实际的非法集资案件可能还会涉及以下内容：（一）融和投：
这也非法集资最常见的重要知识点。所谓的“融”就是钱进来，所谓的“投”是钱出去。融对应是投资者，这里可能就会涉及到是否存在虚构事实的问题。投对应的是非法占有，这里可能涉及的知识点关系到集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别。
（二）位序法则：
非法集资案件一般也都是涉众性犯罪，实务中，判决书对被告位列排序往往与公安机关起诉意见书的排序高度雷同，这是与人的惯性思维有一定关系，辩护人如果从“融和投”的角度大出着眼，小处着手，往往能打破控方诉讼体系。
（三）数额之辩：
实务中，这类案件认定涉案数额往往会通过审计报告或司法会计鉴定意见来认定，首先审计报告的证明力要弱于司法会计鉴定。这里可能涉及鉴定机构主体不合格，鉴定材料不完整，来源不合法，鉴定对象超出范围等现象。另外，还要把握是否已经扣除亲属部分，是否涉及与本案金额无关部分。
（四）主观上的明知：
主观上的明知往往对应的是集资诈骗罪是指以非法占有为目的，是区分此罪与彼罪的关键点。公诉机关指控集资诈骗罪常见的问题包括：明知没有归还能力，明知模式不可持续，以新还旧、以后还前，肆意挥霍，携款潜逃，据不交代资金去向等，来推定为以非法占有为目的。辩护人应坚持主客观相统一辩结合市场思维与法律思维进行辩护。
（五）大虚构、小虚构之辩：
虚构事实、非法占有是集资诈骗罪最基本的特征。实务中，非法集资类几乎都存在虚构事实部分，差别只是刑事意义上的虚构事实与其他虚构事实的区别。比如：某公司以开矿为理由对外宣传，实际上矿并不存在，这是大虚构，是典型的刑法意义的虚构事实。绝大部分案件不存在大虚构的问题，但存在“话术”，夸大宣传等现象，我们称之为小虚构，小虚构往往不具备刑法意义上虚构事实。
（六）比例思维的运用：
比例思维分为主观比例思维和客观比例思维。世界上没有绝对的对和绝对的错，同一件事物不同的人，不同的立场有不同的观点，善用比例思维处理案件往往更接近公平和公正。比如，员工对公司涉嫌犯罪认识的比例，比如什么用于生产经营与募集的资金明显不成比例的理解等等。（七）其他：
1、非法营利为目的：对应的是非法占有为目的，区别在于是否侵犯他人的所有权。2、高回报为诱饵：从市场思维角度讲有风险的可能性，但没有风险必然性。3、员工高提成：参考行业标准，结合投资的项目，具体问题具体分析。4、生产经营的周期性：投资回报有些周期性长，投资人往往是导火线，这种情形下的资金破裂不能归结非法占有为目的。5、决策权问题：实务中，有高管参加过某个会议，就认定为具有决策权，这往往形式上的决策权而非实质的决策权。
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。
第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;*禁品违**和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。
《最高院审理非法集资刑事案件司法解释》第四条：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。
《刑法修正案十一》新增：十二、将刑法第一百七十六条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”
丁广洲
2021年7月3日