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上周五，一家顾问单位火急火燎地给笔者打电话，说酒店现在出现了一个紧急的事情，必须马上处理。这么着急？笔者一想，不会是客人在酒店出现什么事情吧？
赶紧安抚好打电话的经理，询问事情的前因后果。仔细一盘问，原来是酒店的一名餐厅服务人员（女，52岁，现社保正在缴纳过程中，签订了退休返聘协议且快要到期）在工作的过程中倒地了，后来紧急送医发现是三级高血压，目前人没事已经救回来了。但是这个身体情况，酒店可不敢再继续用了，万一倒在岗位上，赔偿责任是抹不脱的。于是，才火急火燎地给笔者打来这通电话。
一、律师分析
对于本案而言，笔者认为存在两个争议焦点。一个是，该员工是否达到退休年龄？二是，退休后与酒店是否存在劳动关系？三是，未形成劳动关系，酒店是否还要赔偿？那么对于这三个争议焦点应该是如何认定呢？
1、该员工是否达到退休年龄？
众所周知，在中国现有的体制下，女性退休年龄为50-55岁，区分是50岁退休还是55岁退休的关键在于，其是否属于干部。而本案中该员工，目前的岗位是厨房传菜员。
根据《关于贯彻劳动和社会保障部〈关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知〉的通知》第一条的规定，女工人年满50周岁，连续工龄满10年的应当退休。因有关企业职工退休的法律规范未对企业生产岗位与管理（技术）岗位进行划分，故生产岗位与管理（技术）岗位的划分属于企业内部管理事务，应由企业根据职工所在岗位属性来综合认定。因此，笔者认为其工作内容以及工作性质应当属于一般工人，其达到50岁时就已满足退休年龄。
2、达到退休年龄后，是还存在劳动关系吗？
对于劳动者与用人单位之间事实劳动关系认定有《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）相关规定，即满足：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
就可以认定为事实劳动关系。判定劳动关系是否成立，应当从同时具备上述构成要件来进行判断。
但是根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自动终止。以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，《劳动合同法实施条例》第二十一条是依据《劳动合同法》第四十四条第六项的规定授权制定的行政法规，并不与《劳动合同法》相抵触。
同时，根据《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。人社部的答复意见【人社建字〔2016〕69号】认为“按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。”
综上，若员工达到法定退休年龄，用人单位与劳动者的关系按劳务关系处理，不过实践中有些地方持不同的裁判标准。
3、不构成劳动关系，还需要赔偿吗？
很多人事或涉旅企业老板认为，只要不是劳动关系，就跟自己没有关系，这个观点是完全不正确的。虽然对于非劳动关系，不受劳动相关法律约束，但这是根据双方的合意形成合同法律关系。因此出现伤或亡的情况应当依据于合同法编或者侵权法编来判定单位是否有存在违约或者侵权来确定单位是否需要赔偿。
综上，三个争议焦点，笔者给出的建议是，在这个阶段可以让员工回家休假，并在休假期间给予一定的优待和情绪上的照顾，等合同期满时，即与该员工不再续签劳务协议。
二、律师建议
1、女职工在50-55岁之间，如果无法确定其到底属于职工还是干部，则单位必须做好如下的工作（男职工同理）：
（1）无论如何，都要签订协议，不要大意，至于名称是劳动合同或是劳务合同确实是不清楚时，简称协议或合同即可，此举意义在于避免二倍工资。因为签订了一个简单的协议，问题就解决了。
（3）对于女职工的职务，一定要在合同中约定清楚，尤其是对于临近50岁的女员工，要在合同中明确其属于管理岗位或是工人岗位，避免日后争议或无法为员工办理退休手续等。
2、如果遇到本身对于劳动关系是否存在就有争议的事件时， 建议涉旅企业可以在合同到期前给予软处理，例如：跟员工协商让其回家待岗，公司给与购买社保，这样可以避免因为因工导致的大额赔偿，到期后即可解约；或者与员工协商是否可以给予部分补偿，提前解除合同；或者直接核算供养到退休的成本与直接解除的成本多少，以成本来决定处理办法等。
3、保险买够，无论上商保，还是其他保险。
因此，旅行社以及酒店等在返聘退休人员时应当注意：首先要与劳动人员签订《劳务合同》；其次，应当对于这种不购买社保的工作人员，对其购买足额的商业保险，避免其因为产生事故后，由公司承担其相关工伤保险赔付；最后，对于退休人员使用一定要提供足够的安全环境。因此，对于超过法定退休年龄的用工问题应当慎重，且应当购买相关保险，以避免用工风险。
综上，如果涉旅企业遇到上述问题，可以直接按照上述实操方法执行，但针对性解决实务中的焦点、痛点问题。您可以在问问独角兽中找到笔者提问或添加笔者微信（微信号：18584815002；联系电话：18584815002）进行探讨沟通。