案情简介：
2014年4月11日，被告人乔某某以买车先行试车为由，先后三次从刘某某位于甲县乙镇新建街摩托车门市内选中同一辆红色隆鑫牌两轮摩托车试骑，前两次试车后均还车离开。第三次即当日13时许，被告人乔某某以非法占有为目的，再次采用试车的方式将该摩托车骑往甲县丙乡方向，后再转头往丁镇方向驶去，途经刘某某摩托车门市时未停车，刘某某见状便驾驶摩托车前去拦截，后在甲县乙镇彭槽村5组某煤矿厂区门口不远处将被告人乔某某拦下并报警。经鉴定，该摩托车价值人民币6500元。
判决结果：
四川省甲县人民法院判决被告人乔某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后，被告人乔某某未上诉，甲县人民检察院提出抗诉。在案件审理过程中，四川省某市人民检察院认为抗诉不当，向四川省某市中级人民法院撤回抗诉。四川省某市中级人民法院作出刑事裁定，准许四川省某市人民检察院撤回抗诉。
分歧：
本案的争议焦点在于乔某某的行为构成诈骗罪还是盜窃罪。
一审公诉机关认为乔某某构成诈骗罪。其理由如下：1．盗窃罪应以秘密窃取为前提，本案中，被告人乔某某实施的犯罪行为具有“公开性”，不符合盗窃罪“秘密取得”的构成要件；2．被告人乔某某系采用欺骗的手段取得财物，其作案手法符合诈骗罪的构成要件；3．被害人是基于被骗而产生错误认识继而主动交付财物，属于主动予之，并非行为人窃取所得。据此，被告人应定诈骗罪，不应以盗窃罪论处。
法院生效裁判认为：盗窃罪与诈骗罪的本质区别不在于行为人非法占有财物所采取的手段是秘密窃取还是欺骗所得，盗窃行为亦可公开进行，也可采取欺骗手段实施。两罪的本质区别在于被害人因被骗而财物脱离自身时，其是否具有基于错误认识而自愿处分自己财物的意思表示，如果有，则为诈骗罪；如无，则为盗窃罪。
评析
笔者认为乔某某的行为构成盗窃罪。具体而言，涉及的问题包括：1．盗窃罪是否以“秘密”窃取为必要构成要件？2．采取欺骗手段非法占有他人财物，就一定属于诈骗罪吗？3．买车先行试车，被害人因骗将车交予被告人“试骑”是否属于被害人意思下的“处分”行为？
一、盗窃罪是否以“秘密”窃取为必要构成要件
刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑……”，从条文来看，刑法规定的盗窃罪并未限定为“秘密”窃取，那么是否存在公然盗窃的情形呢？我们不妨先来看一个例子：在贸易集市，甲明知乙丙丁正看着自己，仍然从容地从乙处“公然”扒窃乙的钱包，得手后甲悠然离开。在该例中，甲未对人和物使用*力暴**，也未采取欺骗手段，钱包被盗前亦一直归乙占有，甲并不构成抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪和侵占罪。如果盗窃需以“秘密窃取”为构成要件，而案例中，甲乙丙丁均对扒窃一事心知肚明，甲取财的行为可以说毫无“秘密性”可言，以此来看，甲也不构成盗窃罪。当然，此案更不可能涉及其他财产类犯罪，由此我们可以得出，甲无罪，显然这样的结论是很荒谬的，不能令人接受。
经分析，笔者认为，盗窃罪属“取得型财产犯罪”，该类犯罪的主观意图均具有违反被害人意志，欲将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有的意思概括，其目的是通过非法行为排除他人对财物的支配，从而建立起新的支配关系。盗窃罪作为“取得型财产犯罪”中的罪名之一，其构成要件为：a 、行为人具有排除他人占有财物的意思表示；b 、行为人实施了排除行为；c 、行为人实施排除行为是为了建立新的支配关系；d 、排除行为系通过“和平”方式进行，未有*力暴**成份；e 、被害人未有放弃占有财物的意思表示。其中 a 对应主观犯意， b 对应客观行为， c 区别于“破坏性”财产犯罪， d 区别于“*力暴**性”财产犯罪， e 区别于被害人具有处分意思的财产犯罪。
经梳理，我们发现，在财产类犯罪罪名中，符合 a - e 要件的犯罪形态仅剩盗窃罪，如果盗窃需要以“秘密窃取”为要件，那么将出现法律空白，“公然窃取”的情形将无法人罪。经整理，笔者认为盗窃罪可定义为：在被害人没有处分财物意思的情况下，行为人通过和平方式实施排除被害人对财物占有的行为，从而欲建立起新的占有关系的犯罪形态。该定义既符合盗窃罪的文*解义**释，也符合财产类犯罪的体系解释，更能填补法律空白，实现保障公民财产的立法初衷。
二、采取欺骗手段非法占有他人财物是否一定为诈骗罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其行为模式为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为一一被害人产生错误认识一一被害人基于错误认识处分财产一一行为人取得财产一一被害人受到财产上的损失。在该模式中，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中；错误认识是连接欺诈行为与处分行为的中介;被害人的处分行为则是关键，它是区分本罪与他罪的核心点;而行为人取财，被害人失财则是该罪出现的最终结果。
该罪的本质即“因被骗而自愿处分财物”。如果被害人因被骗而未出现错误认识，或者出现了错误认识，但并未有处分财物的意思及行为，行为人系通过其他方式最终占有财物，那么行为人便不能构成诈骗罪。例如:甲系一乞丐，拿一破碗谎称汉代之物欲卖于一老妪，老妪乃古玩鉴定家，识破，但见该乞丐太可怜，遂买之。又如:甲系一乞丐，拿一破碗谎称汉代之物欲卖于一老妪，老妪信之，但未买取，乞丐夺取老妪挎包而逃。该两例虽然都具有欺骗行为，但因其不符合诈骗罪的行为模式，均不能以诈骗罪定罪论处。
三、试骑车辆是否属于“处分”行为
刑法中的处分行为是指被害人实施转移财物占有权或者所有权的行为。试骑车辆重在“试”，“试”字并未包含转移占有权或所有权的意思概括。在日常生活交易中，买车先行试车是很正常的事情，买主可以通过试车的方式了解车辆情况，卖主可以通过交与他人试骑车辆的方式促成交易，试车属于对车辆性能充分了解的过程，但在试车的过程中，车辆的占有权和所有权依然属于卖主，卖主在他人试车的过程中，并未将车辆占有权或所有权转移给他人。因此，试车不属于处分行为。
回到案例中，被告人乔某某为了占有车辆，采取试车的方式骑走车辆，虽然在此过程中，行为人采取了欺骗手段，但该手段并未让受害人产生处分自己财物的意思和实施处分财物的行为。被告人乔某某系以试车名义实施公开盗窃车辆的行为，应以盗窃罪论处。