导读：商品房开发不仅周期长，从拿地到建设还需要充足的资金保障。在房地产项目开发过程中，股东借款用于房地产项目公司经营的情况十分常见，股东借款时，项目公司往往会提供担保或保证等一系列增信措施。如遇到国家宏观政策的调整或疫情的影响，商品房开发、出清的节奏放缓，房地产开发商可能会面临资金流动放缓的压力，进而影响到自身偿债能力。在房地产公司的股东无法偿还出借人（债权人）款项时，房地产公司以其开发的期房与出借人进行抵债，双方签订的以房抵债协议是否有效呢？
本文为笔者分享的以房抵债系列第四篇文章，主要介绍的内容为债务人或第三人能否将未取得商品房预售许可证的房屋进行以房抵债。实践中，每个案件的情况不尽相同，以及法官对相同案件的不同认知，因此笔者分享的个案仅供参考，希望读者能通过个案感知法官的裁判思路，并汲取个案中的经验教训。
本案例中：债务人甲、乙向债权人丙、丁借款，甲、乙名下的A公司、B公司、C公司对借款提供无限连带保证责任，A公司以其名下的房屋为借款办理了抵押登记。甲、乙无法偿还丙、丁的借款，对账结算后，A公司与丙、丁签订了以房抵债的协议，用其开发的商品房抵偿全部借款，因抵债的房屋一直未取得预售许可证，导致丙、丁未能办理抵债房屋的网签手续。继而，丙、丁直接以对甲、乙的原借款债务起诉要求甲、乙归还借款及利息，A公司、B公司、C公司承担保证责任。法院认为：
第三人以其开发建造的房屋与债权人签订协议，抵偿债权人对债务人的借款债务，抵债的房屋未取得商品房预售许可证，故而该以房抵债协议既未实际履行，也属无效。
律师提示：
1、以房抵债协议中需要设置合理的履行期限。本案中第三人以其房屋为债务人借款债务进行抵债时，债权人与第三人在协议中明确约定了办理商品房网签登记的时间。虽然该以房抵债协议最终被法院认定无效，但法院的裁判理由中同时也提到了以房抵债协议未实际履行，而通过协议约定的履行期限，既可以直观判断出第三人是否履行了相应的义务，也可以判断债权人能否直接恢复原债务的履行。同时，合理地履行期限可以保护债权人避免原债务超过诉讼时效。因此建议：债权人和债务人在签订的以房抵债文件中，需要明确约定合理的履行期限及相应的违约责任。
一、裁判观点：
债权人以其对债务人的借款债权购买第三人的房屋而签订的以房抵债协议，因抵债的房屋未取得商品房预售许可证明，故以房抵债协议既未履行，也属无效。
二、案件基本事实：
甲、乙系夫妻关系。因经营的房地产公司需要资金，2015年12月13日，甲、乙向丙、丁借款300万元，双方签订了借款合同，甲、乙名下的A公司、B公司、C公司对借款承担无限连带保证责任。
2016年4月21日，A公司以其名下房屋为丙、丁办理了房屋所有权证号为112XXXX的抵押登记手续，丙、丁取得该房屋的抵押登记证明。
期间双方经过多次对账结算，并续签借款协议。
2017年7月28日，双方最后一次结算，A公司与丙、丁签订协议书一份约定：
一、经核对，截止2017年7月13日，甲、乙共欠丙、丁本息2，856，920元，2017年7月13日至9月13日的利息计算为108，480元。
二、因该笔借款由A公司使用，因此丙、丁同意该款由A公司偿还。
三、丙、丁向A公司购买如东县金地来公寓房屋6套，合计总价3，240，654元；即日起A公司所欠丙、丁借款本息285，6920元转为以上房屋的购房款，购房款余额275，254元，在签订正式购房合同办理网签登记手续时支付。
四、A公司在取得以上房屋的预售许可证后应在三日内通知丙、丁前往办理正式商品房买卖合同，并办理网签登记手续，预售许可证办理的时间定为2017年10月13日，如超期应按月息2%计算利息，以2，712，000为基数计算利息损失。
上述房屋至丙、丁起诉时未取得预售许可证。
原告丙、丁向一审法院起诉请求：1、甲、乙、A公司共同归还丙、丁截止2017年7月13日的借款本息人民币人民币（以下币种同）2，856，920元；2、甲、乙、A公司支付丙、丁以2，712，000元为计算基数，按照年利率2%，2017年7月14日起计算至实际归还之日的利息；3、甲、乙、A公司支付丙、丁律师费3万元；4、丙、丁对涉案抵押物坐落于江苏省如东县XX镇XX路北侧，房屋所有权证号为112XXXX的房产具有优先受偿权；5、B公司、C公司对上述借款的本金、利息承担无限连带担保责任。
三、法律规定：
1、《中华人民共和国民法典》
第三百八十九条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
四、裁判结果
一审：一、甲、乙、A公司于判决生效之日起十日内支付丙、丁至2017年7月13日止的借款本息2，856，920元；二、甲、乙、A公司于判决生效之日起十日内支付丙、丁利息（以2，712，000为基数，自2017年7月14日至付清之日止，按照月利率2%计算）；三、甲、乙、A公司于判决生效之日起十日内支付丙、丁律师费3万元；四、以上三项判决，丙、丁有权以A公司名下坐落于江苏省如东县XX镇XX路北侧，房屋所有权证号为112XXXX的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；五、B公司、C公司对以上一至三项判决确定的丙、丁债权，在扣除坐落于江苏省如东县XX镇XX路北侧，房屋所有权证号为112XXXX的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款后，对余额承担连带责任保证。
二审：驳回上诉，维持原判。
案件来源：中国裁判文书网，案号（2018）沪0115民初55400号民事判决；（2019）沪01民终1088号民事判决。