作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 浙江和义观达律所

一、案例索引

1、最高院《贵州鸭溪酒业有限公司、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终235号，审判长司伟，裁判日期二〇一九年八月十二日。

2、最高院《贵州鸭溪酒业有限公司、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终234号，审判长司伟，裁判日期二〇一九年八月十二日。

二、案情简介

发包方：贵州鸭溪酒业有限公司（以下简称鸭溪公司）

承包方：贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）

争议的焦点：案涉工程桩、柱、屋面板等部分存在不合格是否应当拆除？

三、最高院裁判摘要

二审中，最高院通知检测中心出庭就司法鉴定意见书内容进行说明。针对合议庭询问的案涉工程质量的严重程度是否达到了必须拆除重建的程度，检测中心鉴定人员李元东陈述称：“因为这次委托是委托我们做施工质量鉴定，该鉴定对其的勘查、设计报告存在的情况下，我们鉴定就是是否满足设计和相关规范的要求。”“设计、规范有一定的安全富余度，在安全性方面都留有富余度。”“如果没有提出相应建议就说明没有存在严重问题，可能存在一般性缺陷，我的印象中，最大的问题存在于厂房、面板和桩问题较大，其他都是质量通病。”“（屋面板的力学性能检测不合格）是基于设计提出来的板的指标要求，再根据试验方法得出结论，虽然达不到要求，但不一定就会有危险，设计如果认为这个地方偶然因素有点大，按照精确算法比如5吨就够了，设计承载力可能会增加大7、8、9吨都是有可能的，我们判断是否合格就没有确切验算，我们只是按照设计要求进行复核，通过试验的方式进行验证。”“厂房的屋面板是通过选标准评级来选的，我们只能建议为了减少资源浪费，如果承载力够，只是富余系数小了一点，我们建议继续使用。这个是有依据的，对于既成事实，建筑工程质量验收标准是有规定的，还是允许验收的，我们参照规定给出了建议。”

关于案涉项目应否拆除重建以及冶金公司应否返还已收工程款46689476元的问题。根据检测中心出具的《司法鉴定意见书》，冶金公司所施工的部分工程确实存在质量问题。但是否达到鸭溪公司所主张的无法修复而应当拆除重建的严重程度，则需根据司法鉴定意见并结合工程施工的有关事实综合判断。

根据鸭溪公司提出的鉴定申请，一审法院依法委托检测中心就冶金公司已经施工的工程质量进行鉴定。一审法院组织双方当事人及检测中心对质量鉴定事宜进行商谈，检测中心负责人陈述主要方法是抽样，对梁、柱构件分类，按样本总量，根据规范抽样来检测。双方当事人均同意对有争议的问题重点检测。检测中心于2017年1月10日作出《司法鉴定意见书》，提出了相应的处理建议和意见。从《司法鉴定意见书》可知，工程质量问题主要存在于桩、柱、屋面板，并非所检测的部位全部不合格或者不符合要求，检测中心也未提出工程需要拆除重建的建议。二审中，应本院要求，检测中心鉴定人员出庭就《司法鉴定意见书》进行了进一步的说明，认为施工质量鉴定实际上就是检查冶金公司施工是否满足设计和相关规范要求，质量不合格并不等同于无法修复。

从工程监理反映的施工情况看，《施工承包合同》专用条款中第四部分质量与验收中：12、隐蔽工程和中间验收，双方约定中间验收部位：地基与基础工程、主体结构工程，隐蔽工程验收按《通用条款》规定。地基与基础工程、主体结构工程未有中间验收资料，鸭溪公司整理的资料显示隐蔽工程记录已经签收。达华工程管理（集团）有限公司鸭溪酒业工程监理部缪洪强2013年9月1日出具《情况说明》：鸭溪公司5万吨技改扩建工程，施工中由于施工图多为文档和未经图审的施工图、施工许可证办理迟缓（2013年4月建设单位提供），建设单位未按合同时间支付监理费及工程款资金不到位，致使该工程部分隐蔽资料、报验资料等未签字，但施工中我方一直坚持旁站监理，隐蔽工程经检查后方进行隐蔽。缪洪强于2015年7月6日出具《工程施工情况说明》：贵州鸭溪酒业有限公司扩能技改工程于2012年由贵州省冶金建设公司承建，在工程建设期间，达华工程管理（集团）有限公司派驻施工现场监理部对工程施工全过程按建设监理规范及相关法规要求进行质量、安全监管、检验控制的过程监理，并对工程施工中的重要部位、工序进行了过程旁站。2012年的冬季有段时间（具体查控当时气候记录），在气温进入冬季施工条件时，对当时浇筑的部分砼配合比例增加外加剂和采用草垫覆盖砼作保温防冻措施，具体查对当时各方相关记录；对该工程基槽开挖采用机械开挖，人工清底修边作业；并经检查合格后进行下道工序施工。可见，在监理实施旁站监理，只有质量符合要求才可以进入下一道工序施工的情况下，鸭溪公司主张工程质量不合格达到了需要拆除重建的程度，与工程施工监理情况不符。

此外，冶金公司于2017年10月23日向一审法院提出申请，请求委托设计单位四川省食品发酵工业研究设计院（以下简称设计院）对出现的质量问题出具修复方案，一审法院组织冶金公司、鸭溪公司、设计院对工程质量修复问题进行了沟通，设计院认为施工出现的问题从相关施工技术上是可以处理的，从现行的施工技术和设计技术上可以做弥补，但是具体程序需要由各方建设主管部门及监理单位来确定。一审法院询问鸭溪公司是否同意设计院对质量问题提出修复方案，但是鸭溪公司明确表示反对。另外，鸭溪公司在2013年9月30日向冶金公司发出暂停所有工程施工及相关工作的通知时，也没有就质量问题提出异议。

综上，鸭溪公司虽主张工程质量存在严重问题，需要拆除重建，但其提供的证据并不足以证明该事实存在的高度可能性，故其应当承担相应的不利后果。因此，鸭溪公司关于案涉项目应当拆除重建的主张，本院不予支持；相应地，鸭溪公司关于冶金公司应返还已收工程款46689476元的主张，亦不成立。

四、启示与总结

本案鉴定单位、监理单位、设计单位都给法院流露出了这样的信息案涉工程是可以修复的，而发包方坚持要求拆除，最终法院以发包主张拆除证据不足予以驳回。

对于修复费用，因发包方没有主张修复费用亦没有申请鉴定，在（2019）最高法民终234号案件中法院酌定修复费用为（已完工程造价117260671.59元×5%＝5863044.5795）元。

本案启示：发包方要理性维权——工程部分质量不合格并不意味着要拆除。

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