案件简介
杨某于2016年12月1日与甲公司签订书面劳动合同，被派遣到乙公司底盘结构件分公司从事操作工工作，每月工资为1480元，在2017年2月16日在工作中受伤，经市人社局认定为工伤，经劳动鉴定委员会鉴定伤残九级，2017年12月13日至2018年11月26日每2个月经市工伤职工旧伤复发会诊医保专家组鉴定杨某工伤复发，治疗方案门诊治疗。2018年保险管理部门审核认定为工伤旧伤复发，享受工伤医疗待遇。杨某申请劳动仲裁，仲裁请求：1.恢复劳动合同；2.支付申请人工伤旧伤复发治疗康复期间停发工资47040元；3.请求甲公司恢复杨某五险一金待遇。仲裁委作出裁决，甲公司不服，诉至法院。
一审法院
甲公司2018年3月29日作出《关于对杨某出名的处理决定》，依据杨某旷工35天解除与杨某的劳动合同，根据《 工伤保险条例》第三十一条“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，杨某应当享受医疗待遇，甲公司在杨某工伤旧伤复发期间解除劳动合同不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同依据不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 。”杨某请求继续履行劳动合同，应当继续履行劳动合同。杨某要求甲公司支付2018年3月至2018年10月工资47040元，杨某于2017年2月16日发生工伤，根据劳动鉴定表伤残诊断结论及《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》， 杨某停工留薪期应为3个月，甲公司已支付杨某2017年2月至2018年2月停工留薪期工资，对于其余停工留薪期工资的主张无法律依据本院不予支持 。用人单位、劳动者和社会保险机构就缴费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，此类纠纷不属于劳动争议案件受理范围。劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金中心负责催缴，不属于劳动争议案件受理范围。杨某请求甲公司恢复杨某五险一金待遇不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《工伤保险条例》第三十八条、《吉林省工伤职工停工留薪其分类目录》、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认甲公司与杨某的劳动关系属于违法解除，甲公司继续履行与杨某之间的劳动合同。
甲公司继续不服提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判双方解除劳动关系合法；二、诉讼费用由杨某承担。事实与理由：一、原审法院判决认定甲公司与杨某的劳动关系属于违法解除是错误的，2016年12月1日甲公司与杨某签订《劳动合同书》，约定派遣杨某到公司乙从事操作工工作，2017年2月16日由于杨某工作中操作失误致使右手受伤，后经鉴定为九级伤残，杨某停工留薪期满以后，甲公司多次催促通知杨某到公司上班，并承诺可以调换适合岗位的工作，但杨某拒不回公司上班，自甲公司通知起算，杨某已连续旷工达35日，严重违反用人单位制度，甲公司为了维护自己的合法权益，按照程序解除了与杨某的劳动关系，符合法律规定。二、经市工伤职工旧伤复发会诊医保专家组鉴定，杨某旧伤复发的治疗方案为门诊治疗，而不是住院治疗，甲公司与杨某解除劳动关系是由于杨某在门诊治疗期间连续旷工,因此原审法院根据《工伤保险条例》第三十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条认定解除劳动合同违法和应当继续履行劳动合同属于适用法律不当。被上诉人杨某二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。甲公司解除劳动关系违法，双方系劳务派遣关系，甲公司自杨某被退回后，未对杨某进行再次派遣，不存在旷工的事实。甲公司要求杨某到甲公司上班没有法律依据。
二审法院
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，杨某于2018年1月19日出具《解除劳动合同承诺书》，承诺工伤复发治疗结束（2018年2月22日）与公司协商解除劳动合同。2018年3月6日至29日期间，甲公司工作人员多次给杨某发送短信，催促其按照上述承诺书回公司办理解除劳动合同相关手续或到公司报到上班，原审时杨某认可收到了上述短信。 本案中，杨某存在工伤复发的情况，其提交了数份《市工伤职工旧伤复发申报表》表均载明“右手中指可见术后瘢痕，右手略肿胀，右手小指中节以远缺如”加以证明。 杨某工伤复发，其有继续享受工伤医疗待遇的权利，但是享受工伤医疗待遇并不等同于停工。 在杨某所提交的证据中，医疗机构未建议其全休，且《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》规定上述 受伤部位为浅表损伤，停工留薪期为一个月，在停工留薪期满后，杨某未获得市级劳动能力鉴定委员会批准延长停工留薪期。在收到甲公司催促其回单位协商解除劳动合同或到公司报到短信的情况下，杨某仍不到岗工作，确属旷工。 甲公司虽为劳务派遣公司，但劳务派遣公司亦有权对员工进行管理，杨某关于甲公司要求其到公司工作没有法律规定的抗辩不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。按时上班是用人单位最基本的规章制度，也是劳动者应该遵守的最基本的劳动纪律，甲公司在杨某旷工数日的情况下，与其解除劳动关系符合法律规定。判决撤销一审法院判决；甲公司与被上诉人杨某解除劳动关系合法。
案例有删略文中为化名
案号 ：（2019）吉01民终3789号