司法拍卖的房屋上有租赁到底该咋办
——“买卖不破租赁原则”在司法拍卖中的适用
目前，影响人民法院司法拍卖房屋最头疼的一个问题就是拟拍卖房屋被占用的问题，其中以拟被拍卖房屋上有租赁最为常见，甚至在执行中出现被执行人倒签租赁、虚假租赁等情况，利用“买卖不破租赁”的原则来阻碍法院执行。加之《民事诉讼法》关于案外人执行异议及案外人执行异议之诉的有关规定，更是成为了被执行人借以对抗法院执行的常规*器武**。当然，并不是说在法院的司法拍卖中涉及的租赁问题都是“有问题的”，客观真实的租赁也依然是大量存在的。
无论是客观真实的租赁，还是“有问题”的租赁，在司法拍卖中我们都要面对并加以解决。那么，究竟是“带租拍卖”还是“去租拍卖”，面对具体案件时我们又该如何选择呢？
序号
文件
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相关
发条
内容
1
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
1988．1.26
第119条第2款
私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。
2
中华人民共和国合同法
1999.3.15
第229条
租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
3
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
2000.12.8
第65条
抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
4
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
2000.12.8
第66条
抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
5
最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定
2004.11.15
第31条第2款
拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
5
中华人民共和国物权法
2007.3.16
第190条
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
6
最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释
法释[2009]11号
2009.7.30
第20条
租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外： （一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
7
《最高人民法院关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》
2009.12.22
被执行人擅自处分查封物，与第三人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或者解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。
首先，我们要清楚一个大前提，那就是在强制执行阶段，人民法院不对租赁合同的效力作出判断。这在《最高人民法院关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》（以下简称《答复》）中已经得以明确。《答复》指出：被执行人擅自处分查封物，与第三人签订的租赁合同， 并不当然无效 ，只是 不得对抗 申请执行人。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院 可以解除其占有 ，但 不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或者解除租赁合同 ，而仅应指出租赁合同 不能对抗 申请执行人。
其次，我们要认识到，“带租拍卖”和“去租拍卖”都不是绝对的。既然在执行阶段不对租赁的效力作出判断，那么对租赁合同的审查就仅仅是一个形式审查，并且在拍卖公告中对“租赁”的文字表述也不涉及效力问题，即公告中公示有租赁，并不是法院在执行程序中承认了租赁的有效性。
第三，最关键的是我们要认清“带租拍卖”和“去租拍卖”的评判标准。明确规定除去租赁情形的法律规定为《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）的第31条第2款，该条规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。通过此条规定可知，是否要除去租赁的判断标准是是否“租赁对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”，如果有影响就除去，如果没有影响就不用除去。那么对此该如何理解呢？笔者认为，对担保物权的实现有影响是指由于租赁的存在，使得拟拍卖房屋价值的贬损，进而导致担保物权人的债权无法完全得到实现。反之，如果即使因为租赁的存在使得房屋价值贬损，但是担保物权人依然可以实现全部债权，那么就不应该视为是影响，那么也就不必然要除去租赁。在此，笔者更进一步认为，还有一种特殊情况是，假设拟拍卖的房屋上没有租赁而拍卖后依然不可能实现担保物权人的全部债权，那么此时就算带租拍卖使得房屋价值贬损，但也依然不应该视其为对担保物权的实现有影响而除去拍卖。因为，简单点说，此时带租与去租都不会达到实现全部债权的目的。
当然，《答复》中也提到“第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院 可以解除其占有， 但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或者解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。”此时，人民法院是“可以解除”而不是“应当解除”，而究竟是否解除取决于租赁合同是否对抗申请执行人。我们发现，“对抗”一词也出现在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中，《物权法》第190条规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
那么究竟何为“对抗”？笔者认为，对抗即为“反对”、“抗辩”。也就是说在法院的司法拍卖程序中，只要租赁关系中的承租人不以租赁合同作为反对申请人通过司法拍卖实现债权的抗辩事由，积极配合人民法院的执行工作，就不算是“对抗”。
最后，笔者注意到在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”这一规定表明，在“先抵后租”及“查封在先，出租在后”两种情况下，经司法拍卖后承租人向买受人主张继续履行原租赁合同将不会得到法院的支持。有人认为这是“买卖不破租赁”的例外。笔者认为，尽管有如是规定，但并不当然地就要在拍卖前除去租赁，因为是否除去租赁的评判标准依然是《拍卖、变卖规定》的第31条第2款。该条规定不宜在执行程序中加以适用，毕竟该司法解释是规制实体审判的法律依据，其更应当结合《合同法》第229条的规定作为房屋拍卖成交后，关于承租人与买受人之间的纠纷的司法救济的法律依据。
总之，是否除去司法拍卖的房屋上的租赁的中心标准是“是否对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”，既不能“一概除去”，因为这样会大大降低执行效率；也不能为了省事便“一律带租拍”而牺牲债权人的利益。只有在个案中把握好自由裁量的尺度，才能在房屋的司法拍卖中处理好租赁的问题。