引 言
当事人在民商事法律纠纷中常遇到书面证据不足的情况，面对举证困难或举证瑕疵，当事人一般都会说：“ 法官/律师，我有证人的 ”。那么，如何判断证人出庭作证是否有必要？如果确有必要，但关键证人不愿意出庭作证，当事人能怎么办？笔者从司法裁判实务角度，就以上问题展开论述。
01 真的有必要请证人吗？
《民事诉讼法》第66条规定“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据； （六）证人证言 ；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 ”虽然证人证言是法定证据中的一种，但相较于其他具有客观载体的证据，证人证言的 客观性最易受到挑战 ，不仅因为证人本身存在记忆偏差和利益趋向，也是因为证人需要出庭接受质询，如证人证言使用不当，将影响案件走向，给当事人带来无法接受的负面影响。
因此，对于每一个案件，我们都应当先理清楚一个问题： 真的有必要请证人作证吗？ 我们不妨先看看两个申请证人出庭作证的案例。
案例一： //
于晋明与杨连兔、杨波民间借贷纠纷 案
山西省晋中市中级人民法院
（2017）晋07民终2209号
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裁判观点：
争议的焦点二是上诉人主张的月率2%的利息是否应予支持。案涉《借款协议》中并未书面约定利息，于晋明主张约定了利息，并主张在同日签订的“借款一百万元整每月支付于晋明三万元整，期限2013年10月8日至2014年元月7日”就是对上述借款的利息进行了约定，该约定中借款本金、期限与《借款协议》约定的一致，且符合民间借贷的交易习惯，可以推定该约定是对《借款协议》关于利息的补充约定；此外，在《还款计划》中杨连兔对还款70万元标注“本金”，也可以推定案涉借款存在利息约定的事实， 二审中证人田某的证人证言，其作为案涉借款的担保人，其作出的不利于自己利益的证言可信度较高，该证言也可以证明《借款协议》签订时存在利息约定的事实 ，故上诉人主张的利息事实清楚、证据充分，应予支持。
案例二： //
上海虹语市场营销策划有限公司与上海斐阅信息技术有限公司、上海斐讯数据通信技术有限公司服务合同纠纷 案
上海市普陀区人民法院
（2018）沪0107民初22325号
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裁判观点：
关于被告斐讯公司的责任承担，原告主张两被告人格混同，本院认为，判断是否构成公司人格高度混同进而作出对法人人格否认认定，可综合两被告在财产、业务、人员、场所混同等方面予以全面判断。本案中…… 另原告未提供证据证明被告斐讯公司逃避债务和严重损害债权人利益，相反原告申请到庭的两位证人在庭审中也表示被告斐阅公司在签约之时存在履约能力，不会恶意逃避债务 。综上，依据原告现有证据不足以证明两被告存在人格高度混同，故本院对原告要求被告斐讯公司对被告斐阅公司系争债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。
从前述两个案例可以得出结论： 证人证言是把双刃剑，请证人作证可能对案件胜诉起到关键作用，也有可能意外导致案件败诉 。当事人或代理人在向法庭申请证人作证前，应当综合考虑四个问题。
· 确认证人证言的 关键性 ——如果没有此证人证言，当事人的主张是否会受到实质影响？
· 确认证人证言的 不可替代性 ——此争议焦点是否确实没有其他证据可以证明或者其他证据证明力确实不足？
· 确认证人证言的 可控性 ——证人本身靠得住吗？
· 确认证人证言的 证明力 ——从证据规则出发，证人证言被法庭采信的可能性大吗？
若待证事实并非案件的争议焦点，无法证明该事实也对当事人的主张没有实质性影响，那么证人证言就不是关键证据。如果争议焦点已有其他证据可以证实，一般不倾向于再申请证人重复证明，除非其他证据的证明力不足或存在些许瑕疵，此时证人证言的作用更多的是补强该证据。
对于证人出庭的必要性，虽然法院也会在收到当事人的证人出庭作证申请后进行审核，但大多数情况下，法院出于保障诉讼参与人举证权利的目的，一般会同意当事人的证人申请。故当事人需要确认该证人证言是否必要，对自己申请的证人多加考量，避免出现证人当庭作出对己方不利陈述等不可控情况。此外，当事人可参考律师意见，从证据规则出发，考量证人证言被法庭采信的可能性。
02 关键证人不出庭，当事人能怎么办？
证人出庭作证可基于当事人的申请，也可以基于法院依职权通知。虽然《民事诉讼法》第75条明确规定“凡事知道案件情况的单位和个人，都 有义务 出庭作证”。但是此处的“有义务”并非法院 强制 要求证人出庭。实务中，许多证人甚至是案件的关键证人，出于不想得罪人、多一事不如少一事或者耽误本职工作等心理，不愿意提供证人证言，或者只提供书面证言但拒绝出庭接受询问，甚至诉讼前表示配合，诉讼后居然被对方“收买”，成为了对方的证人。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）第68条，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。…… 无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据 。因此，证人无正当理由不出庭的，其书面证言原则上没有证据效力。但是，妥当的司法裁判，是以案件事实得到真实发现为前提的，任何一个诉讼，都必须有充足的证据进入到法庭，才能有效发现真实。简单地将与待证事实有关的证据资料排除，会减损了法院发现真实的机会，排除有关书面证言可能陷入待证事实无从考证的境地。因此，法院在审查认定证据时会审慎排斥对认定案件事实有价值的证据资料。
那么，在关键证人向当事人或法庭表露不愿出庭作证的想法后，当事人还能做什么呢？
1. 首先，理清关键证人不愿出庭作证的原因，寻求解决办法。
- 如果是证人出于身体原因、交通不便等正当理由，及时向法庭申请以其他方式作证。
- 如果是证人出于成本原因，及时垫付证人为出庭付出的必要费用，成本最终由败诉方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第76条 经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
（一）因健康原因不能出庭的；
（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；
（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
（四）其他有正当理由不能出庭的。
第77条 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第68条第2款：
双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。
第76条 证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。
符合民事诉讼法第73条（现《民事诉讼法》第76条）规定情形的，人民法院应当准许。
如果证人的证言对于案件结果有非常关键的影响，甚至能左右裁判的胜诉与否，那么当事人就需要尽力解决关键证人出庭的疑虑，达成举证目标。
2. 其次，在证人同意提供证言的情况下，可进行证人证言的证据保全公证。
办理保全证人证言的公证，由使用证人证言的当事人提出申请，也可以由提供证言的证人单独或者与使用证人证言的当事人共同提出申请。保全证人证言，可以由证人在公证人员面前亲笔书写证言，或者由使用证言的当事人或者代理律师在公证人员面前对证人进行询问并作出笔录，必要时也可以由公证人员对证人进行询问，公证人员可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。
但是，证人证言公证并非是万能钥匙，虽然法律和司法解释均规定，经过公证的文书较其他文书有较高的证明力。但是，因证人所处的场合不同，其证明效力可能大打折扣，如无其他证据相印证，根据民事诉讼法的相关规定，该证言仍不能单独作为认定事实的依据。且证人在没有正当理由的情况下仍需要出庭接受质询。
3. 再者，如果证人不愿意出具任何书面证言甚至有可能成为“对方证人”的，则需要注意提前将与证人通话、会见的录音进行保留，避免后续该证人对己方作出不利证言，或视情况作为证据提交以动摇法官心证。
关于单方录音取证的合法性，单方录制的录音过程不侵害他人合法权益，不违*社会反**公共利益和社会公德，取证方式不违反法律禁止性规定，一般可作为认定本案事实的依据。具体分析请见笔者往期研究： 【九汇看法】未经对方当事人同意录音取证——合法性分析及实务建议 。实务中，不乏有事件发生时，在场知情人士虽亲历事件，但诉讼中，该在场知情人因为职务压力、利益趋向等原因，被对方当事人“收买”出庭作证，并当庭作出不利于已方当事人的证言。故笔者建议，对于这些潜在的不可控证人，在诉讼前就需要及时进行通话或会见，提早录音。例如在下方案例三中，原告提供与被告证人的通话录音，被告证人在案件诉前调解和审理过程中陆续提出的表述，否认了其之前与原告通话时陈述的内容，但均未向法庭说明正当理由或提供有效证据，故法院最终不认可其证言，并认为该证人在本案处理过程中的上述行为有违诚实信用原则。
此外，在面临只有书面证言但关键证人不出庭的情况时，完全放弃举证是不明智的，不举证和举出有瑕疵的证据，庭审效果大相径庭。故此情况下，可视情况向法庭提供相关录音证据，以动摇法官心证。
案例三： //
上诉人陶某某因与被上诉人高某甲、被上诉人孙某某海上人身损害责任纠纷 案
上海市高级人民法院
（2020）沪民终225号
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裁判观点：
关于高某甲是否在从事雇佣活动的过程中发生涉案事故。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陶某某上诉认为，高某甲受伤事故并非发生在其在船工作期间。本院认为， 关于证人李某某、周某某证言的证明力，李某某虽未到庭，但其在视频中所述不能出庭作证的理由符合常情，而周某某虽*翻推**其证言但未给出合理的理由 ， 一审法院从证人证言作出的时间、证言的逻辑以及证人与陶某某的利害关系等方面对证言的证明力进行判断，并无不当 。同时， 高某甲提供的电话录音内容得到了陶某某的确认，该录音证据的取证方式并不违反法律规定，可以作为认定事实的证据 。高某甲提供的门诊病历也记载：主诉高处摔下致腰骶部疼痛半小时。上述证据可以形成证据链用以认定高某甲系在渔船上工作时受伤……
对于高某根提供的其子高军华与陶某章间的电话录音，虽为单方录制，但录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违*社会反**公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定，可作为认定本案事实的依据。陶某章在此情形下所作的陈述通常符合实际。陶某章在本案诉前调解和审理过程中陆续提出高某根未受其雇佣在船工作、高某根不是在船期间受伤、高某根受伤未造成腰椎粉碎性骨折等， 否认其在电话录音中的陈述，但均未说明正当理由或提供有效证据，法院均不予认可。陶某章在本案处理过程中的上述行为有违诚实信用原则 。关于证人证言，证人李某洋、周某元、唐某海、黄某斌均受雇于陶某章，均与陶某章有利害关系。通常而言，证人与一方当事人存在利害关系，其出具的不利于提举该证据一方的证言可信度较高。高某根提供谈话录像证明李某洋不出庭的原因，李某洋所述未出庭的理由符合常情。结合庭后对李某洋的电话询问，法院认可李某洋谈话笔录的证据效力。证人周某元在2019年6月5日当日向法院工作人员作出了与其在谈话笔录相同内容的陈述， 虽然其到庭*翻推**了之前陈述的内容，但就*翻推**笔录内容所作的解释和理由并不符合常理 。法院认为，周某元在谈话笔录作出相关陈述时，高某根尚未对陶某章提起诉讼，证人受利害关系人陶某章影响的可能性较小，周某元谈话笔录内容与证人李某洋的陈述及陶某章谈话录音相印证，且包含了船舶停靠的时间和位置、高某根从船上抛缆绳和周某元在岸上接缆绳的分工安排、船舶动态与高某根摔落的关联等诸多细节。 综合而言，周某元谈话笔录较之于周某元之后出具的情况说明及到庭所作的证言可信度更高。 ……
综上，2017年12月12日高某根在船作业时受伤 具有高度可能性 ，法院认定该事实。
结 语
考虑到人的主观性和复杂性，证人证言无疑是一把双刃剑，当事人必须客观考虑待证事实是否关键、证人是否不可被其他证据替代、证人是否可以强化其他证据的证明力、证人本身是否可靠、证明力瑕疵等种种因素，才能保障当事人的主张能够得到强有力的支持，必要时及时寻找律师咨询。