案号
（2020）浙0702民初1017号
案情概要
2019年11月25日，原告嘉兴熠石商贸有限公司作为合同甲方（委托方），被告金华蓝鲸文化传媒有限公司作为合同乙方（受托方），双方签订《辛巴推广合作协议》一份，协议载明：鉴于乙方拟进行知名带货红人的直播活动，甲方有意委托在乙方网红达人直播间推广指定商品的事宜，协议第一条约定，甲方委托乙方在指定活动中通过网络直播的方式推广双方约定的商品，引导网络用户前往甲方指定的网络店铺购买指定商品，并根据本协议的约定向乙方支付一定的推广服务费。
第二条约定费用结算：1.甲方应向乙方支付的推广服务费用包括固定费用和商品销售佣金。服务费固定费用结算方式为甲方直接打款到乙方指定账户，若甲方擅自中止／取消本协议第一条约定的推广事项的，乙方将不予退还甲方已支付的全部费用……2.甲方按照人民30万元商品链接向乙方支付固定费用。乙方保证完成销售额100万元（销售额为买家付款销售额），如果辛巴直播不能完成销售额，乙方30天内安排大主播补播。如30天内未完成，需要按未完成销售额比例退还甲方服务费（未完销售额除以保证完成销售额再乘以固定服务费）。
第六条，不可抗力：1.因不可抗力致使本协议中任何一方或双方部分或全部不能履行本协议的，遭受不可抗力的一方无需向对方承担违约责任，但应及时通知对方不可抗力发生的情况。3.本协议所述不可抗力包括但不限于自然原因的不可抗力，例如：地震、火灾、严重的××；因国家机关原因的不可抗力，例如：法律、政策、行政指令：其他不可抗因素，例如直播平台管制、网络中断原因等。
2019年11月22日，原告将30万元固定费用汇入被告指定的银行账户。但被告未按约定开展推广活动。2019年12月20日，被告退还原告固定费用10万元。2020年1月3日，原告通过电子邮件方式向被告发送《违约告知函》，告知被告其未按照约定为原告产品在直播间进行推广的行为已构成严重违约，至今仅退还原告人民币10万元，原告有权要求被告解除双方签订的《辛巴推广合作协议》，并要求被告退还原告剩余的固定费用人民币20万元及承担损失赔偿等违约责任。被告收到告知函后未作回应。2020年1月20日，原告申请福建省厦门市公证处保全证据。
裁判要点
法院认为，原、被告签订的《辛巴推广合作协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按约全面履行。协议明确约定原告委托被告在指定活动中通过网络直播的方式推广商品，并对推广服务费用做出了约定，可以认定被告是推广服务的义务主体。被告辩称其合同义务是促成网红直播带货没有依据，本院不予采纳。原告依约向被告支付了服务费，但被告未在指定的时间安排网络直播，且经原告发函催告后未采取任何补救措施，被告的行为构成根本违约。
被告辩称因新冠疫情不可抗力导致合同不能履行，但截至原告通知被告解除合同的2020年1月3日，新冠疫情未全面爆发，各项商业活动未明显受到疫情影响，被告的抗辩意见不成立。根据案涉协议第五条第一款之约定，原告有权单方解除合同。合同解除后，被告应返还原告支付的推广固定费30万元并承担相应的违约责任。原告为证据保全支付的公证费、为诉讼支付的律师代理费均为被告违约产生的损失，上述费用在合理范围内，被告应予承担。被告收到解除合同通知后，未及时返还原告支付的固定费用，应承担原告资金被占用的利息损失。
法律分析
本案的法律关系简单且常见，即主播在与商家达成合作协议后，因种种原因无法履约的问题。此时的争议点在于无法履约的原因判断。如果因违约导致合同被解除的，主张解除合同与主张违约责任是可以并存的，也就是在因一方违约造成另一方经济损失的情况下，可以在解除合同的同时要求违约方赔偿相应损失，此等违约责任并不因合同的解除而归于消灭。因此对商家而言，可以在合同中约定违约金，并声明此等条款并不因合同的解除而消灭。
（本文作者：北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人：刘新海）