——即便双方无约定或公司无规章制度规定，依然可以合法辞退
某劳动者在劳动合同存续期间，擅自成立了与公司经营范围部分重合的“新公司”，并担任该“新公司”的股东之一。后来，公司以劳动者“擅自离岗连续旷工3天构成严重违纪”及“擅自离岗成立公司与公司竞争违反了忠诚义务”两项原因，单方辞退了劳动者。
案件经审理，一审法院认为，公司无证据证明劳动者旷工，因此不能以旷工为由辞退劳动者；但是，公司有证据证明劳动者在职期间成立了与公司存在业务竞争和利害关系的新公司，且劳动者自己也承认其在职期间就开始有成立新公司的想法，故劳动者的做法已构成对忠诚义务及诚信原则的违反，公司的辞退为合法辞退，无需支付违法辞退的赔偿金。
法院同时认为，即便公司是合法辞退，依然要支付员工正常出勤期间的相关工资——公司主张员工造成公司损失所以无需支付工资，但公司并未能提供遭受相关损失的证据。
一、基本案情
2012年8月10日，L某入职B公司，工作岗位为PMC计划员。
双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同为2016年1月1日至2018年12月31日的固定期限劳动合同。
2016年12月26日，H公司成立，L某是H公司的股东之一，且H公司的经营范围与B公司存在部分重合。
2017年1月份，L某与B公司解除劳动关系，但双方对解除原因各执一词：
L某主张：其工作至2017年1月3日，有考勤记录可以证明，2017年1月4日后被违法解除。
B公司主张：L某2017年1月4日开始旷工，出勤至2017年1月7日，连续旷工三天。2017年1月8日，B公司向L某邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，将L某予以辞退，辞退原因有两个：
辞退原因1：L某连续旷工三天以上，已构成严重违纪；
辞退原因2：L某在职间期间与B公司其他高管C某、Z某擅自离岗，并组织成立H公司，与被告形成竞争关系，已严重违反了公司规章制度和保密义务，给公司造成重大损失。
L某认为自己是被违法辞退，对B公司提起了仲裁、一审起诉，诉求公司支付赔偿金、工资差额等。其中，L某在自书陈述，其“（2016年）10月10日开始有开厂想法”。
二、裁判结果及理由
（一）仲裁
申请人：L某
被申请人：B公司
申请人的仲裁请求：
1.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金50400元；
2.被申请人支付2016年12月1日至2016年12月31日期间的工资5600元；
3.被申请人支付2017年1月1日至2017年1月3日期间的工资700元。
仲裁裁决：
1.被申请人支付申请人2016年12月1日至2017年1月3日期间工资3952.58元；
2.驳回申请人其他的仲裁请求。
（二）一审
原告：L某
被告：B公司
原告一审诉求：
1.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币50400元；
2.被告向原告支付2016年12月1日至2016年12月31日期间工资5600元；
3.被告向原告支付2017年1月1日至2017年1月3日期间工资700元。
一审判决：
一、被告B公司于本判决生效之日起十日内支付原告L某2016年12月1日至2016年12月31日期间工资5503元；
二、被告B公司于本判决生效之日起十日内支付原告L某2017年1月1日至2017年1月3日期间工资700元；
三、驳回原告L某其他的诉讼请求。
一审判决理由：（部分摘要）
五、关于2016年12月1日至2017年1月3日期间工资问题
原告认为其在被告处工作至2017年1月3日，对被告提交的2017年1月3日前出勤记录予以确认，之后的出勤记录不予认可。被告主张原告出勤至2017年1月7日，从2017年1月4日开始旷工。原告对此不予确认。因被告提交2017年1月4日至7日出勤记录未经原告签字确认，且原告不予认可，应承担举证不利的法律后果。故本院采信原告在被告工作至2017年1月3日。
被告提交了原被告所签的劳动合同，以此证明原告正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数）为2030元。原告主张其基本工资为5000元，工资结构由基本工资、绩效奖、利润奖和年终奖等组成。原告提交2015年12月到2016年11月工资收入及明细表所罗列最近十二个月的工资被告予以确认，故可以证明与原告所称工资构成相一致，故本院对原告提交的工资收入及明细表主张工资构成予以认可。在庭审中，被告称利润奖和绩效奖的发放是根据被告当月的盈利状况视情况发放，其中，绩效奖除上述情况外还根据员工当月工作表现发放。本院认为，劳动者提供了劳动，用人单位应支付相应报酬。被告作为用人单位应对原告的工资发放情况进行举证。因被告未提交利润奖和绩效奖的计算标准，导致本院无法计算原告工资标准，应承担举证不利后果。依照《广东省工资支付条例》第四十四条第一款：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”在庭审中，原告主张2016年12月1日至2017年1月1日工资是以工资收入及明细表中12个月平均工资计算出来后的金额为月工资，经审核，原告离职前12个月平均工资为5503元，故被告应支付原告2016年12月1日至2016年12月31日期间的工资5503元、2017年1月1日至2017年1月3日期间工资759.03元，但原告仅诉求2017年1月1日至2017年1月3日期间工资700元，是其对自己民事权利处分，本院予以准照。
六、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题
原告主张被告于2017月1月4日将其开除。在庭审中，被告称双方解除劳动关系的真实原因系原告于2017年1月4日擅自离开工作岗位，未办理工作交接，且连续旷工三天以上，被告于同年1月8日向原告邮寄送达了《解除劳动关系通知书》；原告主张被告违法解雇没有证据。按照双方签订的《特殊岗位劳动合同补偿协议》约定了保密义务，忠诚义务和竞业限制义务等内容，原告违反了相关规定，被告不应当支付原告诉求相应款项；另外，原告在职期间有失职的行为，未完成公司指定任务，突然离职，未办理工作交接导致被告2016年12月份及2017年1月份生产管理效率直线下滑和客户扣款的严重损失，故利润奖、绩效奖、年终奖不应当发放的。本案中，被告主张原告连续旷工三天以上将其辞退，并提交了考勤记录；原告对被告提交的2017年1月4日以后的考勤记录不予认可；被告也未能提供证据证明其主张。故本院对被告辩解不予采纳。对于被告主张原告离职后未办理工作交接导致其于2016年12月份及2017年1月份生产管理效率直线下滑和客户扣款的严重损失，故利润奖、绩效奖、年终奖不应当发放的等事由均未举证证明其主张，依据不足，本院不予采信。对于被告解除原告劳动关系另一个原因在《解除劳动关系通知书》中称原告在职间期间与被告其他高管C某、Z某擅自离岗，并组织成立“深圳市H电子有限公司”，与被告形成竞争关系，已严重违反了公司规章制度和保密义务，给公司造成重大损失。
本院认为， 用人单位对劳动者的保护义务、劳动者对用人单位的忠诚义务是劳动合同的两大附随义务。劳动者的忠诚义务是诚实信用原则的自然延伸。用人单位和劳动者在履行劳动合同的过程中，都应恪守信用，善意履行自己的义务 。本案中，原告与被告劳动关系存续期间，原告自书陈述“10月10日开始有开厂想法”。2016年12月26日，“深圳市H电子有限公司”成立，原告系该公司股东。 从原告自述中可以证明原告违反忠诚义务；且根据被告提交的“深圳市H电子有限公司”经营范围与其存在部分重合，两企业间存在业务竞争和利害关系。因原告的不当行为违反忠诚义务，诚信原则，故被告解除与原告劳动关系并无不妥 。原告要求被告支付经济赔偿金，本院不予支持。
（三）二审
上诉人：B公司
被上诉人：L某
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审判决理由：
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动关系，双方均应按照有关劳动法律法规的规定履行各自的权利义务。本案存在的争议焦点是：上诉人B公司是否应支付被上诉人L某2016年12月1日至2017年1月3日期间的工资。
本院认为，劳动者为用人单位提供劳动，用人单位依法应及时足额向劳动者支付劳动报酬。被上诉人L某2016年12月1日至2017年1月3日期间在岗出勤为上诉人B公司提供劳动，上诉人B公司依法应支付被上诉人L某此期间工资。上诉人B公司未能提交证据证明已支付被上诉人L某此期间的工资，应予支付。原审根据被上诉人L某离职前12个月的平均工资为基数，经核算，判令上诉人B公司应支付被上诉人L某2016年12月1日至2017年1月3日期间工资6203元，符合法律规定，本院予以确认。上诉人B公司上诉主张无需支付被上诉人L某此期间工资，理由不成立，本院不予支持。
三、简要分析
1.劳动者对用人单位的忠诚义务，是劳动合同的附随义务，同时也是诚实信用原则的自然延伸，劳动者在履行劳动合同的过程中，要善意履行自己的义务。
劳动合同有两大附随义务，分别为：
（1）用人单位对劳动者的保护义务（用人单位角度）。
（2）劳动者对用人单位的忠诚义务（劳动者角度）。
注：以上两项义务，属于“法定义务”，即便双方没有明确约定，也是需要遵守的。
2.劳动者在职期间擅自成立其他公司，担任该公司股东，且该公司的经营范围与用人单位存在重合的，可能被认定“成立与原用人单位存在业务竞争和利害关系的公司”，甚至被认定“构成对用人单位忠诚义务、诚信原则的违反”。用人单位因此辞退劳动者的，有可能被裁判机关认定，属于“合法解除劳动合同”。
3.用人单位辞退劳动者，一般需要有规章制度作为依据，但在劳动者违反“忠诚义务”的情况下，此时属于劳动者违反“法律原则”或“法定义务”的情形，无论规章制度中是否规定“违反忠诚义务为严重违纪”，裁判机关都可以直接依据“法律原则”和“法定义务”来认定用人单位是否可以合法辞退。当然，从用人单位角度，为了降低风险，用人单位也可以将直接将“忠诚义务”等法律原则明确规定到规章制度中（比如，可以规定员工擅自成立同类公司的，属于严重违纪，公司可以予以辞退），增强规章制度的可操作性。
同类判例：
（1）某人事总监违反忠诚义务，诱导员工离职、拷贝公司资料，以自立门户，被公司辞退。虽然公司规章制度中没有规定“违反忠诚义务为严重违纪”，但法院依然认定公司的辞退为合法辞退。
广东省深圳市宝安区人民法院一审民事判决书，（2020）粤0306民初24705号：
本院认为，《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。可见，劳动者在劳动过程中应秉持诚实、善意的正当行为，忠实维护用人单位的合法权益。这是劳动者的忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，也是劳动者理应遵守的基本职业道德。具体到本案中，原告作为被告S公司的高级管理人员（人力资源总监），诱导被告公司的员工离职，指使被告公司的员工拷贝公司资料，用以自立门户，这些行为明显严重违背劳动者的基本忠诚义务，也违反了诚实信用原则，损害了用人单位的合法权益，导致双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失，故被告S公司解除与原告的劳动关系合法有据，不构成违法解除，无须支付赔偿金；
（2）约定了竞业限制的劳动者，在职期间投资成立与公司同业竞争的新公司，违反了忠实义务，法院认为，无论双方是否约定了忠实义务，公司此时都可以诉求员工赔偿违约金，因为忠实义务属于法定义务。
广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终4769号：
劳动者在在职期间对用人单位负有忠实义务，这是劳动者在劳动关系项下应当承担的法定义务。无论双方是否存在相关约定，在未经用人单位同意的情况下，劳动者在在职期间均不得从事与本单位存在同业竞争的行为。而本案中，郑某未经S公司同意，在为S公司工作期间投资成立与S公司存在同业竞争关系的智XX公司，且直至2019年6月18日仍然担任智XX公司监事，其行为已违反了法定的竞业限制义务。双方于2016年1月1日签订的《劳动合同》第十二条约定，若郑某违反竞业限制义务应支付违约金5万元。因此，郑某应当依照双方的约定向S公司支付违约金5万元。S公司请求的违约金合理部分，本院予以支持；其请求的金额超出部分，本院不予支持。
（3）某员工虚报事假，并在事假期间设立了与公司存在竞争关系的新公司，违反了忠诚义务以及公司的规章制度（公司将忠诚义务写入了规章制度），被公司辞退，法院认定公司的辞退为合法辞退。
广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终2434号
关于争议焦点一。双方签订的劳动合同第九条第（五）款规定，劳动者存在严重违法用人单位规章制度或同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人可与劳动者解除合同。结合一审法院查明并认定的事实，王某以“家中有事回老家一趟”为由虚报事假，并于该期间设立了与华X公司经营范围相同并存在竞争关系的企业，王某的前述行为违反了劳动者的基本忠诚义务以及华X公司的规章制度，双方赖以存续的诚信关系根本破裂，华X公司解除与王某的劳动合同关系合法，不构成违法行为，因此，华X公司无需向王某支付其所主张的违法解除劳动合同经济赔偿金。一审处理正确，本院予以维持。
4.即便是在用人单位合法解除的情况下，只要劳动者向用人单位提供了劳动，劳动者依然可以要求用人单位及时足额支付劳动报酬。（注：用人单位可以劳动者造成经济损失为由，要求免责或要求折抵，但用人单位需要对相关经济损失承担举证责任。如果用人单位举证不能的，裁判机关一般不支持免责或折抵。）
劳动者为用人单位提供了劳动的，用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬，且用人单位应当对劳动者的工资发放情况进行举证。
用人单位拒绝提供工资发放情况的证据，或者不能按时向裁判机关提供工资支付凭证的，裁判机关可以按照劳动者提供的工资数额和其他证据作出认定。
法律依据：
《广东省工资支付条例》第四十四条第一款：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”
参考判例：
广东省深圳市宝安区人民法院一审民事判决书，案号（2017）粤0306民初17646号；
广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，案号（2017）粤03民终20257号。
注：本文观点及判例仅供参考，仲裁、诉讼存在法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。
法律风险提示：由于客观原因（如涉及案件的新证据资料的出现等），或由于主张的证据/理由不足，亦可能导致败诉或主张不被仲裁委员会、人民法院采纳；仲裁、诉讼的进程受到仲裁、审判等部门及有关当事方的制约，任何仲裁、诉讼均具有法律风险，包括败诉、无法执行、审期过长等。在申请仲裁及诉讼之前，建议对相关法律风险进行合理的预见能力及负担能力进行评估。
作者：黄维升律师，深圳执业律师。
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