目录提要
一、关于《浙江省教育厅关于教师资格体检标准有关问题的复函》（浙教函【2018】133号）。
1.该文件法律性质是行政规范性文件，应符合《浙江省行政规范性文件管理办法》相关规定。
2.该文件违反了《浙江省行政规范性文件管理办法》，不具有合法性。
3.本案最大硬伤在于该文件在被告据此作出不予行政许可行为尚未生效。
4.该文件违反了信赖保护原则，损害了原告的行政可信赖利益。
5.该文件对原有体检标准作扩张解释没有任何法律根据，不符合社会发展趋势。
6.该文件有藐视司法权威之嫌。
二、义乌教育局据以做出不予许可行为的体检结果和体检结论是错误的。
1.原告右眼是“无义眼有眼球”，而不是“有义眼无眼球”。
2.原告在第三次体检后未申请复查不等于原告确认了体检结果和结论。
3.被告与体检医院系行政委托关系，体检医院的错误应由被告承担法律责任。
4.被告当庭把“无眼球”限定解释为是“无生理性眼球”没有法律依据。
三、义乌教育局组织的专家委员会审查程序存在严重瑕疵。
1.本案前两季存在的程序瑕疵在本案第三季中依然存在。
2.第三次体检补查的医院、医生与第一次体检完全一样，缺乏公正性。
3. 被告证据不能证明十五位专家的职称都具有副高以上教师职务。
4.被告证据不能证明专家进行了无记名表决。
四、义乌教育局三次以相同事实和理由做出相同的不予行政许可行为，明显违法。
1.被告行政行为违反《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第71条。
2.被告第三次根本没有新的事实与理由，却一再玩“新瓶装旧酒”的把戏。
五、义乌教育局涉嫌滥用职权。
1.被告在明知依据不足的情况下两次做出不予行政许可，违反依法行政原则。
2.被告任意解释体检标准，根据未生效的行政规范性文件否定原告申请，涉嫌歧视视障人士。
3.被告动用基层行政官员关说原告，涉嫌妨碍司法公正。
正文
尊敬的合议庭：
就原告王丽（化名）诉被告义乌教育局、金华教育局教育行政许可及行政复议纠纷[（2018）浙0702行初357号]一案，北京盈科（上海）律师事务所受原告委托指派杨卫华律师出庭参与了本案的全部诉讼活动，现发表书面代理意见如下：
一、关于《浙江省教育厅关于教师资格体检标准有关问题的复函》（浙教函【2018】133号）。
本案至今已是第三季。与前两季不同，被告此次是根据最新出台的浙教函【2018】133号文对原告做出不予行政许可行为的。义乌教育局在不予许可决定书中，金华教育局在行政复议决定书中均将此文内容引述为法律依据，诉讼中亦将此文件作为法律依据向法庭提交了。对于两被告这把崭新的“尚方宝剑”，原告代理人认为：
1.该文件法律性质是行政规范性文件，应符合《浙江省行政规范性文件管理办法》相关规定。两被告在文书中引述该文件主要内容、将该文件作为法律依据提交法庭，这本身说明两被告承认这一法律性质。但当本代理人当庭宣读《浙江省行政规范性文件管理办法》相关规定后，两被告又声称该文件只是“行政规范性文件的解释性文件”，仅为慎重起见而内部请示，没有该文件亦足以做出涉案的不予行政许可行为。
两被告的这一理由纯属狡辩。行政规范性文件是国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依据法定权限和法定程序制定发布的，对所管辖的整个行政区域的行政相对人具有普遍约束力的规范。法律上根本没有“行政规范性文件”和“行政规范性文件的解释性文件”的区分。解释性文件只要具有独立的文号、公开发布、对辖区内行政相对人具有普遍约束力，它就是“行政规范性文件”。浙教函【2018】133号文完全具有行政规范性文件的法律属性，它公开发布，下发浙江省各市县教育局执行，具有普遍约束力，因此必须符合省政府制定的《浙江省行政规范性文件管理办法》。
2.该文件违反了《浙江省行政规范性文件管理办法》，不具有合法性。《浙江省行政规范性文件管理办法》第8条规定没有法律、法规、规章为依据，不得规定限制或剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的内容。第11条要求行政规范性文件草案必须进行合法性审查。第12条要求行政规范性文件草案要提请本级政府审查。第13条要求文件由行政机关主要负责人签署发布。第17条规定未经合法性审查，未经集体讨论的不得发布。第20条要求发布后，向本级政府和向上一级行政主管部门备案。浙教函【2018】133号文虽公开发布，但却完全违反了上述条款，不具有合法性。
庭审中，两被告一直以浙江省教育厅对体检标准具有解释权为由进行辩解，但浙江省行政机关解释权的实施也应遵守《浙江省行政规范性文件管理办法》，否则其解释行为就会与那些声称享有最终解释权而任意推行霸王条款的奸商行径毫无二致。《浙江省行政规范性文件管理办法》之所以规定如此严密的流程，正是为了贯彻依法行政的原则，制约诸如本案中这样任意制定文件，任性扩张解释的行政行为。
3. 本案最大硬伤在于该文件在被告据此作出不予行政许可行为尚未生效。2018年3月30日，被告对原告重启第三次认定程序；4月23日，被告向省厅请示要求明确诸如原告的情形是否符合体检标准；5月16日，省厅出台浙教函【2018】133号文；6月4日，被告根据该文决定不予行政许可。从该文件出台到不予行政许可行为的作出只间隔了18天。但《浙江省行政规范性文件管理办法》第16条明确规定行政规范性文件应当自公布之日起30日后施行。也就是说，即使该文件合法，在2018年6月4日被告作出不予行政许可时也根本没有生效。被告不能根据一个尚未生效的行政规范性文件来否定原告自2016年就开始的教师资格申请。
4.该文件违反了信赖保护原则，损害了原告的行政可信赖利益。行政法原理强调信赖保护原则，它是指行政相对人因为信赖既存的行政法秩序而安排其生活或处置其财产，不能因后来行政行为的变化而使其遭受不能预见的损失。该原则要求政府信守承诺，不得随意变更，不得反复无常。《行政许可法》第5条规定有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
原告申请开始于2016年。从2016年6月20日到2018年5月16日该文件出台，《浙江省教师资格认定体检标准及操作规程》第1条第11款都不包括原告的情形。2018年5月16日，浙教函【2018】133号文出台，专门将该条款扩张解释以便包括原告的情形。但该文件出台的时间远远晚于原告申请开始的时间，也就是说，在原告开始申请时，这一有关行政许可的规定尚未公布。被告是在根据一个在后的行政规范性文件去审查评价一个在前的资格申请行为。这就好比跟*家庄**打两副牌的拖拉机。本来大家都知道是80分破的；当我快捡到80分时，*家庄**突然宣布规则改为100分破。这明显有悖信赖保护原则，损害了原告的行政可信赖利益。
5.该文件对原有教师体检标准作扩张解释没有任何法律根据，不符合社会发展趋势。该文件声称根据《浙江省教师资格认定体检标准及操作规程》的“制定目的”，对其第1条第11款进行扩张解释，把“因外伤或其他原因而导致眼球缺失等情形，完全丧失视力”的都定义为体检不合格。但实际上。《浙江省教师资格认定体检标准及操作规程》中并没有任何关于制定目的的规定，这种扩张解释没有任何法律依据。
按照这种扩张解释，单眼或双眼全盲的人都不可能当老师。但现实中，无论是特殊教育行业还是普通教师领域，社会上均存在盲人教师。这种现象起码说明视障并不妨碍一个人成长为教师。以浙江绍兴柯桥区齐贤镇中学胡中祥老师为例，他双目全盲，但仍坚守在讲台，历年被评为浙江绍兴柯桥区“首届美丽教师”、入围“2013年浙江教育年度新闻人物”候选人名单、入围CCTV“感动中国”候选人、被评为新华社“中国网事·感动2013”年度人物、荣登中央文明办的“中国好人榜”榜单。浙江省教育厅自己也将他评为2014年浙江省首届“最美教师”。省厅一方面把全盲人士评为最美教师，一方面又任性扩张解释把视障人群都排除在教师行业之外，这种行为实属自相矛盾。
过去，由于教师属于财政供养人群，政府对教师资格严加控制可以理解，但正如省厅在浙教规审【2017】1号答复意见书中承认的，目前教师资格与职业进一步分离，授予教师资格证并不等于包就业分配，增加财政供养负担。在这种情况下，过于严苛的教师资格体检标准已明显落后，需要进行修订。随着《残疾人保障法》、《就业促进法》、《残疾人就业条例》的实施，目前许多部门都已开始修订相关法规，放宽限制。比如，人社部在人社公开(2015)68号文中就公开答复单眼失明不属于《公务员录用体检通用标准（试行）》中的禁止情形，单眼人可报考公务员。公安部于2016年4月1日开始实施新的《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部139号令），允许单眼人考驾照。广东省于2013年9月1日实施新的《教师资格体格检查标准》，删除了视障限制条款。省厅一方面承认体检标准已落后需修订，一方面又出台限制更为严苛的浙教函【2018】133号文，这种行为亦属自相矛盾。
6.该文件有藐视司法权威之嫌。该案第一季时，贵院在（2016）浙0702行初116号判决的“本院认为”中（P13-14）明确指出“原告体检结果为右眼义眼无眼球，该结果并不属于该文件第1条第11款的不合格情形。”浙江省教育厅在明知生效判决对此已有明确结论的情形下，仍对体检标准做扩张解释，有藐视司法权威之嫌。
二、义乌教育局据以做出不予许可行为的体检结果和结论是错误的。
1.原告右眼是“无义眼有眼球”，而不是“有义眼无眼球”。本案已历经三季，原告右眼情况成了本案的“罗生门”。原告在历次体检中均告知体检医生右眼系自幼白内障失明，2013年做过结膜瓣遮盖术。原告多次要求当场取下义眼片，供医生检查眼球，但均被拒绝。第一季行政诉讼中，原告也向法庭提交了病历证据。这些证据都充分证明原告右眼“无义眼有眼球”，而不是“有义眼无眼球”，被告的体检结果和结论完全错误。而且，查医学资料可知，结膜瓣遮盖术根本无需摘除眼球，只需安装义眼片，摘了眼球根本就不可能也无需安装义眼片。
到底是原告右眼如何，这不是一个很难查清的问题。被告及其指定体检医院业务素质不精（不懂结膜瓣遮盖术、混淆义眼片和义眼）、责任意识淡漠（医生不听主诉、被告审查流于形式），竟在两年三次体检中连续搞错，严重影响到原告权利。本次庭审中，原告已应法官要求，当庭摘下了义眼片，证明其右眼属于“无义眼有眼球”。如果被告还否认这个基本事实，原告也在庭前申请了司法鉴定，到底谁有眼无珠，恳请法庭查明。
2.原告在第三次体检后未申请复查不等于原告确认了体检结果和结论。庭审中被告一再强调第三次体检后原告未申请复查就等于确认了体检结果。这一辩解理由不成立。按照被告在义教许决【2018】3号不予许可决定书第一段中的描述，原告的申请开始于2016年6月，此后两次都只是因被告违法行政被撤销、应被告通知又去做的体检复查、补查。《浙江省教师资格认定体检工作实施办法》第三条对复查、补查之后还能不能再进行复查未做任何规定。被告在第三次补查后又通知可复查，这本身没有任何法律依据。该文件也没有对不复查是否就等于当然接受体检结论做出任何的规定。原告在收到不予许可的决定后即发动了复议、诉讼程序，在复议、诉讼程序中明确指出体检结果和结论错误，这一系列的行为表明原告从未接受体检结果和结论。
3.被告与体检医院系行政委托关系，体检医院的错误应由被告承担法律责任。被告依法负责组织实施义乌市教师资格认定工作，包括指定体检医院开展体检，对体检结果进行审查。庭审中被告辩称体检医院系授权的社会组织，与被告没有行政委托关系，原告如果认为体检结果和结论错误，应该向体检医院主张权利。这个理由错误。我国行政法中关于行使一定公共事务职能的组织，只有“委托的”和“授权的”的两种类型。按照《行政许可法》第23条只有法律、法规可以明确授权。《浙江省实施<教师资格条例>细则（试行）》第6条中所谓的“教师资格认定机构指定的县级以上医院”显然不属于法律、法规的授权，而属于受教师资格认定机构“委托”的体检机构。在本案中，从法律性质的角度上看，义乌中医医院和被告就是一种行政委托关系，没有任何的资质证据和法律依据证明义乌市中医医院取得了法律、法规的授权，其行为后果自然应由委托它开展体检工作的被告承受。
4.被告当庭把“无眼球”限定解释为是“无生理性眼球”没有法律依据。为了把原告挡在教师资格之外，被告先是寻求省厅支持，在浙教函【2018】133号文中把体检标准扩张解释为无眼球的情形，进而又当庭把无眼球限定为无生理性眼球，据此，被告声称原告即使有眼球也只是有物理性眼球，不是有生理性眼球，因此等于无眼球。作为行政机关，被告在眼科体检标准上竟然如此任性，先是扩张解释后是缩限解释，把体检标准当小姑娘样任意打扮，这没有任何法律根据。
三、义乌教育局组织的专家委员会审查程序存在严重瑕疵。
1.本案前两季存在的程序瑕疵在本案第三季中依然存在。按照《浙江省教师资格认定体检工作实施办法（试行）》和《浙江省教师资格认定专家审查委员会组织办法（试行）》的相关规定，在教师资格认定程序中，与体检有关的有两个环节：一是医生就申请者体检是否合格作出医学判断，即体检结果。二是专家审查委员会，就体检结果是否符合教师资格认定体检标准作出行业判断，即体检结论。第一季的两份判决书，第二季的行政复议书对此做了明显的区分。在（2016）浙0702行初116号判决的“本院认为”部分（P13-14），法院指出被告不组织专家审查，仅仅根据医院体检结果就对被告作出不予行政许可行为，没有法律依据，应予撤销。在第二季行政复议书（P8）中，金华教育局指出被告虽然组织了专家审查委员会，但未对医院体检结果是否符合体检标准作出专门审查，故应予撤销。现在是第三季中，被告提交的会议纪录等专家审查证据显示，被告仍未就体检结果是否符合体检标准进行任何专门审查，上述问题依然存在，但金华教育局却自相矛盾地予以维持了。
2.第三次体检补查的医院、医生与第一次体检完全一样，缺乏公正性。第三次是在义乌市中医医院体检，医生仍然是金忠平，与以2016年的第一次体检一样，体检结论也一样。原告当庭陈述当时他去义乌市中医医院体检时，金忠平医生告诉他因为被告的要求，其体检结论只能与此前一样，来一百次也是这样。这种重复的体检程序本身就缺乏基本的公正性，纯属走过场。
3. 被告证据不能证明十五位专家的职称都具有副高以上教师职务。按照《浙江省教师资格认定专家审查委员会组织办法（试行）》第2条第6款之规定，组成审查委员会的专家必须具有副高以上教师职务。被告向法庭提交的证据不能够证明所有专家委员会的专家具有这一资质条件。百度检索可知，15位专家大多都是被告机关工作人员、义乌教育研修院工作人员，这些专家是否都具有副高以上教师职务，请法庭查明。
4.被告证据不能证明专家进行了无记名表决。按照《浙江省教师资格认定专家审查委员会组织办法（试行）》第3条第3款，审查必须以无记名方式进行表决。被告向法庭提交的会议记录和统计表不能证明进行了这样的无记名表决，请法庭查明。
四、义乌教育局三次以相同事实和理由做出相同的不予行政许可行为，明显违法。
1.被告行政行为违反《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第71条。上述法条均规定在原行政行为被撤销、需重新作出时，行政机关不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。本案中，就原告申请，被告在两年多内历经两次复议、两次诉讼，做出了三次不予行政许可的行为。第一次被贵院判决撤销并责令重新作出行政行为，第二次被金华教育局复议撤销并责令重新作出行政行为。现在，被告又第三次不予行政许可，每次的事实与理由都是原告右眼义眼无眼球，体检不合格。这种行为赤裸裸地违反了上述规定，完全藐视司法权威，浪费司法资源。
2.被告第三次根本没有新的事实与理由，却一再玩“新瓶装旧酒”的把戏。庭审中，两被告辩称本案的第三次不予行政许可是与前两次完全无关的、独立的行政行为。但事实上，原告教师资格申请始于2016年6月20日，而不是2017年7月10日或2018年3月30日。除了2016年6月20日的第一次是原告主动申请之外，后面的两次都只是因被告违法行政被撤销、应被告通知又去做的体检复查、补查。对此，被告在义教许决【2018】3号不予许可决定书第一段有清晰完整的描述，不容否认。
两被告还辩称是根据2018年第三次体检补查结论和浙教函（2018）133号文作出的，属于新的事实和理由，并没有违反《行政复议法》和《行政诉讼法》的上述规定。这个理由纯属狡辩。如上所述，浙教函（2018）133文不具有合法性，也没有生效，不可能成为新的理由。至于事实，三次不予行政许可行为依据的都是原告右眼义眼无眼球、体检不合格。这一相同的事实无论经过几次体检程序都是“同一事实”，这就好比一瓶酒无论换多少新瓶子还总归是那瓶酒一样。
如果“同一事实”仅仅因为经过了新程序它就成了“新的事实”，那么《行政复议法》和《行政诉讼法》的上述规定将被架空，所有判决撤销的行政判决书也将沦为废纸；因为重新做出行政行为时总要走新的程序，在这个过程中聪明如被告这样的行政机关都可以玩“新瓶装旧酒”的游戏，从而声称取得了新的事实与理由，进而达到法院虽然撤销了我但我又满血复活了的效果。这个游戏可以一直玩下去，即使第三季又被撤销，被告还可以玩第四季、第五季，……，直到把法院玩坏、把原告玩死。
五、义乌教育局涉嫌滥用职权。
1.被告在明知依据不足的情况下两次做出不予行政许可，违反依法行政的原则。被告在2018年4月23日向省厅报送的《关于在教师资格认定体检标准问题上给予指导的报告》中明确承认：金华婺城区法院在审理上述行政诉讼案件中，主审法官对我方口头指出：“浙江省教育厅制定的《浙江省教育教师资格认定体检标准及操作规程》一条第11款‘青光眼、视网膜、视神经疾病（陈旧性或稳定性眼底病除外）’，原告右眼义眼无眼球，是否应理解为属于‘陈旧性或稳定性眼底病’的除外情形？就这一问题，体检单位义乌市中医院以及被告被告、金华教育局均未出具有学理说服力的解释。没有具有学理说服力的解释，被告凭什么在两年内两次作出不予许可的行政行为？为弥补这个漏洞而出台的浙教函【2018】133号文本身就说明被告前两次的不予许可行政行为缺乏法律根据。
2.被告任意解释体检标准，根据未生效的行政规范性文件否定原告申请，涉嫌歧视视障人士。如上所述，被告先是扩张解释体检标准，从省厅要到浙教函【2018】133号文这把 “尚方宝剑”；后又缩限解释，把无眼球限定为无生理性眼球，如此大费周章仅仅是为了实现对原告的“定点清除”。在获得尚方宝剑后，被告也不管是否生效就急不可耐地据此作出第三次不予行政许可行为。两年多来被告的种种行为均说明其涉嫌严重歧视作为视障人士的原告。
3.被告动用基层行政官员关说原告，涉嫌妨碍司法公正。本案起诉后，被告数次托原告所在街道、小学相关行政官员对原告进行威逼利诱，声称省厅已经打过招呼，原告不可能赢；赢了拿到资格证也不可能在义乌的幼儿园上班；但如果原告撤诉，相关方面可以安排原告在幼儿园上班。这种关说涉嫌妨碍司法公正。如果被告认为原告的确不符合教师资格，那么就不应背后承诺安排幼儿园工作；如果被告认为原告可胜任幼儿园工作，那么就应该认定原告的教师资格。被告不能自相矛盾，背地里勾兑承诺安排工作，法庭上又一本正经地不予行政许可。当然，很高兴，我们看到被告当庭否认了与这些关说人员的关系。我们也希望被告能对假冒被告进行关说的相关官员加强管理。
综上，原告身残志坚，自学成长，完全符合教师资格认定条件；被告一二再、再而三地做出不予行政许可行为于法无据、于理不合。教育乃是天底下最神圣的职业。作为教育行政主管部门，对于像原告这样心怀教师梦的视障人士，被告应该雪中送炭而不是辣手摧花。代理人希望，被告能依法行政，原告能梦想成真，社会多一份人性和悲悯，而不要仅仅为了一点官威就故意掐死一个折翼天使。
以上意见望采纳。
致礼
原告代理人：杨卫华 律师
2018 年 11月 15 日