作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

1、最高院《中建五局第三建设有限公司、台州市政府花园招待所有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2021）最高法民申1404号，审判法官杜微科、薛贵忠、汪　军，裁判日期二〇二一年 三月三十一日 。案例发布日期二〇二一年 八月三十日 。

2、浙江高院《中建五局第三建设有限公司、台州市政府花园招待所有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）浙民终1821号，审判法官 孙奕、苏虹、陈艳艳，裁判日期二○二○年五月二十二日。3、台州中院《中建五局第三建设有限公司、台州市政府花园招待所有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，案号（2018）浙10民初290号。经alpha查询，一审判决未公开，详见附图。

二、案情简介

发包方：台州市政府花园招待所有限公司（简称花园公司）

承包方：中建五局第三建设有限公司（简称中建三公司）

基本事实 ：台州花园山庄装饰工程（第一标段），合同价合同价款为5172200元， 工程量按实计算 。合同工期116天。本案工程于2001年8月3日开工，2002年3月6日，花园公司组织验收，确认工程质量符合合同约定，施工质量为优良，竣工日期确定为1月20日。

合同 第23.3条约定：双方约定合同价款的其他调整因素：现行定额缺项子目由承包人组价，经发包人同意后，报台州市建设工程造价管理处批准。施工过程中，双方又签订了《装饰工程补充合同》一份，补充合同第7.3条约定，材料价格按信息价为准，如无，可由乙方提供市场价，经甲方签证认可后方可采购。施工过程已付工程款为11494000元。

结算送审情况： 2001年11月20日，中建公司向花园公司项目部筹建人员宋广涛提交了《备忘录》并附五份价格签证表，要求花园公司依照该价格表结算工程款，花园公司不予认可。2003年12月1日，中建公司向花园公司提交《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》，工程结算造价分别为：装饰工程造价 17668846元 ，电气安装工程造价640657元，给排水安装造价104686元，合计金额为18414189元。双方对本案工程的电气安装工程造价以及给排水安装造价均无异议。中建公司否定了2003年12月1日提出的结算报告金额。

财政审计： 2009年10月14日，中建公司与花园公司签订《台州花园山庄一、二层装饰工程工程量认定书》。2009年10月28日，台州市财政项目预算审核中心出具《台州市花园山庄一、二层装饰工程审核结论征求意见表》，审定金额 11536620元 （不包含水电安装工程造价）。中建公司不认可该结算报告。

仲裁造价鉴定：2016年6月13日， 台州仲裁委员会在审理的过程中委托浙江省工程咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定造价为17572180元（不包含水电安装工程造价）。2016年11月8日台州仲裁委根据鉴定造价做出相应的裁决，花园公司履行了裁决款项。

台州中院造价鉴定： 2017年8月14日台州中院撤销了上述台州仲裁委裁决书。仲裁裁决撤销之后，2018年4月23日，中建公司向一审法院提起本案诉讼，诉请造价为22258377元（不包含水电安装工程造价745343元）。一审台州中院于2018年10月15日对本案工程造价启动司法鉴定程序，2019年11月5日，鉴定机构浙江财信工程咨询有限公司以鉴定材料不足，终止了本次鉴定。浙江财信工程咨询有限公司认为，中建公司与花园公司建设工程分包合同纠纷一案，提出对涉及的台州市花园山庄一、二层装饰工程造价进行鉴定。鉴定机构在对现有鉴定材料审查后，发现完成本次鉴定，存在较多问题：1.本工程的材料价格，根据中建公司、花园公司双方签订的《装饰工程补充合同》第7.3条约定“材料价格按信息价为准。如无，可由乙方提供市场价，经甲方签证认可方可采购。如乙方提供的市场价格高于甲方掌握的价格，亦可由双方共同采购或协商后由乙方采购，协商调解不成，转为甲方采购，乙方按照有关规定收取相关的费用” 。本工程大部分材料无信息价，材料价格具有时效性、动态性、区域性等特点，且建筑产品还具有单件性的特点，本案工程施工距今已达十七年，因此无法对无信息价材料进行市场询价提供鉴定结论 。2 .本工程定额缺项子目较多 。根据中建公司、花园公司双方签订的《台州市建设工程施工合同》第23.3.1条约定“现行定额缺项子目由承包人组价，经发包人同意后，报台州市建设工程造价管理处批准”。但现中建公司提供《备忘录》中的单价分析表，《工程量进度报表》中的定额缺项子目均为中建公司自行组价，未经发包人同意和台州市建设工程造价管理处批准。鉴于上述等原因，认为本次鉴定无法继续进行，终止本次鉴定。

一审台州中院和二审浙江高院均以承包方主张造价的证据不足为由，驳回了承包方诉讼请求，承包方不服向最高院申请再审。

争议焦点：案涉工程造价如何确定？

三、裁判摘要

（一）浙江高院

双方当事人对该工程造价未达成一致意见，中建公司提供的结算书不能直接作为其本案中主张的依据。由于工程造价的计算具有高度专业性的特点，在进行证据审查时，一般需要借助专门机构采用专业技术方法，确定当事人在建设工程造价问题上的争议，对有争议的工程造价进行技术性的鉴定或审价，是诉讼中必不可少的证据审查手段。据此，一审法院根据中建公司申请，于2018年10月15日委托浙江财信工程咨询有限公司对本案工程造价进行司法鉴定。浙江财信工程咨询有限公司对现有鉴定材料进行审查后认为：发现存在较多问题，即本工程大部分材料无信息价，材料价格具有时效性、动态性、区域性等特点，且建筑产品还具有单件性的特点，本案工程距今已达十七年，因此，无法对信息材料进行市场询价提供鉴定结论；本工程定额缺项子目较多，现中建公司提供《备忘录》中的单价分析表，《工程量进度月报表》中的定额缺项子目均为中建公司自行组价，未经发包人同意和台州市建设工程造价管理处批准。鉴于上述等原因，本次鉴定无法继续进行，于2019年11月5日作出终止鉴定的意见。因此，从鉴定机构作出终止鉴定的上述原因来看，系本案装饰工程大部分材料无信息价，且距今时间太久，而中建公司不能提供证据证明其已按合同约定将定额缺项子目材料价格经发包人同意后，报台州市建设工程造价管理处批准。因此，鉴定机构无法对信息材料进行市场询价作出鉴定结论，并非花园公司的原因。鉴于中建公司未提供有效证据*翻推**一审法院委托的鉴定机构作出终止鉴定的原因，中建公司二审中再提出工程造价鉴定的申请，本院不予准许。

由于中建公司本案中不能提供有效证据证明其主张的本案工程造价为23003720元，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，中建公司应承担举证不能的后果。另外，考虑到中建公司本案中主张的本案工程总造价23003720元，扣除双方无争议的水电安装工程造价745343元，装饰工程造价为22258377元，与其在2003年12月1日向花园公司提交的《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》的装饰工程造价17668846元（不包含水电安装工程造价745343元）相差甚远，而仲裁期间鉴定机构2016年6月13日作出的《工程造价鉴定报告》确定本案装饰工程造价为17572180元（不包含水电安装工程造价），与中建公司2003年12月1日向花园公司提交的《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》的装饰工程造价17668846元（不包含水电安装工程造价）基本接近。虽然中建公司以证据是伪造的和仲裁程序违法等为由向一审法院申请撤销仲裁裁决，但一审法院是以仲裁前期仲裁庭的组成符合法律规定，在仲裁裁决作出之前，花园公司选定的仲裁员申请退出案件审理后，仲裁庭的组成、仲裁的程序违反了法定程序为由，撤销仲裁裁决，中建公司提供的证据并不能直接*翻推**仲裁期间鉴定机构出具的鉴定结论，且现双方已按该鉴定结论履行完毕。据此，一审判决未采纳中建公司主张的本案工程造价23003720元，并无不当。

（二）最高院

根据一、二审查明的事实，2016年6月13日，浙江省工程咨询有限公司在原报告基础上出具了《工程造价咨询报告书（补正稿）》，工程造价鉴定为1757.218万元（不包含水电安装工程造价）。该工程造价与中建三公司2003年12月1日向花园公司提交的《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》中主张的装饰工程造价1766.8846万元基本接近。该鉴定报告载明，本案工程量已由当事人双方及台州市财政项目预算审核中心三方多次核对，并且当事人双方共同确认了台州市财政项目预算审核中心2009年10月14日出具的《工程量认定书》，本次造价鉴定的工程量以《工程量认定书》中的工程量为准。 对于材料单价、定额缺项子目，鉴定书中的“六、本案特殊情况说明”中分别进行了说明。

本案中，一审法院根据中建三公司申请，于2018年10月15日委托浙江财信工程咨询有限公司对本案工程造价再次进行司法鉴定。浙江财信工程咨询有限公司对现有鉴定材料进行审查后认为，本案工程距今时间长，工程定额缺项子目较多，无法对信息材料进行市场询价提供鉴定结论，导致无法继续进行鉴定，于2019年11月5日作出终止鉴定的意见。

中建三公司主张的《备忘录》《工程量进度月报表》未经双方确认，其提交的在案证据并不足以*翻推**一、二审判决认定的前述相关事实，也不足以证明243号鉴定报告的鉴定结论错误。

花园公司已根据前述鉴定结论确定的金额，向中建三公司支付了工程款及利息。中建三公司主张按照工程造价2300.372万元计算逾期付款利息及违约金，缺乏事实和法律依据，其认为二审判决遗漏诉讼请求的主张不能成立。

四、启示与总结

本案合同价517.22万元，承包方2003年12月1日送审造价为1766万元（不包含水电安装工程造价74.5万元），施工方当日予以否定。2009年10月28日财政财政评审造价为1153万元（不包含水电安装工程造价），双方引发纠纷提起仲裁，2016年6月13日仲裁委委托鉴定的造价为1757万元（不含水电安装工程造价） 。台州中院于2018年10月15日委托浙江财信进行造价鉴定，浙江财信认为“材料无信息价定额无子目，造价无法鉴定”，最终法院认为，鉴于鉴定单位认为案涉工程造价无法鉴定，施工方2003年12月1日送审造价1766万元和仲裁委托的鉴定的造价1757万元比较接近，承包方主张的造价 2225万元（不包含水电安装工程造价74.5万元）证据不足，进而驳回了承包方的诉讼请求。根据“谁主张谁举证的“的证据规则，法院驳回承包方诉请，于法有据。但是案涉工程的造价真的无法鉴定吗？法院仅凭浙江财信这家鉴定机构的一家之言，并未听取其他备选鉴定单位的意见，就认为案涉工程造价无法鉴定，是不是不够慎重？法院委托的鉴定单位说无法鉴定，而台州仲裁委员会委托的鉴定单位能够进行造价鉴定，该作如何解释？而且造价鉴定单位都有历史项目数据，怎么可能无法鉴定？

案涉工程是政府工程，合同价才517万元，施工方主张2225万，而财政评审才1153万元，仲裁委托鉴定1757万元，必定引起关注。而当地法院鉴定名册中的造价鉴定单位作为造价中介机构，除了承担法院的造价鉴定业务，另外还承担大量的政府审计、财政评审等业务，而法院的业务远远少于政府审计、财政评审等业务，造价中介机构主要靠政府审计、财政评审等业务生存，这就是比较残酷的行业现状。

实务总结：本案属于”造价证据不足“被驳回的情形，而造价这块证据，除了发包方认可外，必须依赖鉴定，而鉴定单位又说造价无法鉴定，律师和当事人客观上无法进一步举证。此时律师一定要要求法院征求备选鉴定单位意见，必要时要求把鉴定单位的范围扩大到全省、甚至全国。最高院也有类似案例把鉴定单位范围扩大到全国的。去年我代理过的本地法院的一个案子就遇到鉴定单位以资料不齐退卷的，后来和承办法官反复沟通才恢复鉴定的。

本案教训：但凡是信息价没有的材料，一定要求发包方定牌定价签好字再施工，但是定额没有的子目，要求发包方进行价格签证，如果发包方不签字，就不要干。因为你干了有可能钱算不到或算不足，如果你愿意冒险，则另当别论。一旦你冒险干了，发包方不认可，再找律师就迟了。

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