非法经营罪是我国刑法中一个昭著的口袋罪。有一个知名的段子说“挣大钱的方法都写进了刑法”，这个段子只说对了一半，更重要的另一半是：即便没写进刑法，也可能因为“挣大钱”而入罪。能有此“功效”的，莫过于非法经营罪。
构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”。国家规定千千万，到底自己的行当有没有违反国家规定，很多的时候，可能直到出事、直到发破案才知道有相关的国家规定。
有一些国家规定是从业者众所周知的，比如证券、期货、基金、保险、外汇、出版物、电信等业务；有一些国家专卖自古就有，比如说香烟和食盐等。
有一些在日常生活中习以为常，从业者或者经营者和普通群众一样，根本不可能知道有相关国家规定，一旦经营就会犯罪这么一说，例如经营隐形眼镜、美瞳、护理液的销售，因为这些物品属于“第三类管理类别的医疗器械”，是需要办理《医疗器械经营许可证》（详见人民法院报案例《乔某某非法经营案》）。
当下，被判有罪的非法经营活动涉及七十多个行当。非法经营罪这个罪，本身就具有持续“生长”的特点。在法律适用层面，超出司法解释范畴的非法经营行为都是需要层报到最高法认定是否非法经营犯罪，只要是有相应的前置性国家规定，那么一种经营行为不符合这样的前置性规定就被最高法认定（或被地方法院擅自认定）为犯罪。
如果说在其他犯罪中，没有认识到行为的违法性，不会影响到犯罪故意的认定，只有在没有违法性认识的可能性的情况下，才能阻却责任。一般来说，几乎不可能存在没有违法性认识可能性的情况。
刑法第十四条规定的犯罪故意为“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。那么，只要没有明知自己的行为会发生危害社会的结果，也就不可能存在犯罪的故意。
不断生长的非法经营犯罪，有一个典型特点是，在一些涉及到是否有国家规定不明确、社会一般观念都没有意识到某项经营违反某项国家规定的情况下，没有认识到自己的经营行为违反国家规定，就是没有意识到自己的行为会产生危害社会的后果，也就不具有犯罪故意。
例如在著名的“王某军非法经营案”中，当地一直存在走街串巷向农民收玉米卖出的经营活动，王某军原本也没有意识到这样一个当地普遍存在的“营生”，是违法的。况且，他的行为原本就便利了农民卖粮，规模之小也不可能影响到当地粮食市场秩序。在这样的情况下，王某军原本就没有意识到自己的行为可能发生危害社会的后果（而在客观上也不存在危害社会的后果）。所以，王某军原本就没有非法经营的犯罪故意。
又如，在钟某非法经营案（2016川刑2号再审判决书）中，针对检察机关认为钟某已经认识到卢会总公司采用了传销模式，但没有直销牌照，具有非法传销这类非法经营犯罪的故意。
再审法院的说理更多立足在案细节，指出“钟某没有参与卢会公司经营模式的组织和策划，其在卢会公司考察和经营专卖店期间，卢会公司尚未被认定为非法传销组织，其所考察了解的卢会公司有生产基地，有合法的营业执照，进行了工商登记，有实体系列产品，有相关质检及生产管理部门的证明手续，有正常的销售经营活动，相关政府机构也对该公司作了宣传推广工作。明知卢会公司未取得直销牌照并不等于明知卢会公司的营销方式违法。此外，钟某在经营期间取得了营业执照，其经营行为亦得到了当地工商部门的行政许可。作为一名普通公民，钟瑛是否有能力对卢会公司的销售方法违法作出甄别和界定，尚无充分证据予以证实。”
一句话概括，法院认为钟某并没有认识到卢会公司的营销方式是直销或传销，也就没有认识到是需要有直销牌照的，进而没有认识到行为有社会危害性。在该案中，法院认为这样的认识也是阻却犯罪故意的。
记得一天晚上，一个辞职的前法官同学聊起一起非法经营的案件。他喃喃说起，几年前，一个从东北来北京的小姑娘，接盘了一个北京大哥的烟酒小店，后来因为*草烟**许可证上写的一直是北京大哥的名字，二十岁出头的小姑娘被诉非法经营犯罪。朋友是承办法官，向审委会据理力争小姑娘这种情形，既没有犯罪的故意（没有违法及社会危害性的认识）、也没有扰乱*草烟**行业秩序，毕竟是租用了店铺前手的许可证。但后来还是因为涉案数额大，审委会要求定罪，判了小姑娘五年实刑。我问他，你这么做良心痛不。他说怎么不痛，痛得都不想干了，都辞职了。不知道这个案件的审委会拍板领导现在会不会在某个午夜梦回，想起这件事来，惦记一下当年那个二十出头被判刑的小姑娘现在怎么样了。
作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法吸收公众存款、骗取*款贷**罪、侵犯商业秘密、*私走**罪、妨害传染并防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在*今条头日**“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。