在办案过程中经常有当事人或家属问：“我（他）的工作怎么办？”，笔者结合刑诉法和劳动法的规定，对以上问题进行分析。
员工被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同
《劳动法》25条和《劳动合同法》39条都规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除其劳动合同。何谓“被追究刑事责任”？根据原劳动部于1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（现行有效，下称《意见》）第二十九条的规定：“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。由此可见，被追究刑事责任包括三种情况：1、被人民检察院免于起诉的；2、被人民法院判处刑罚的，包括判处管制、拘役、有期徒刑（含缓期执行）、无期徒刑、死刑等主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑；3、被人民法院依据刑法免予刑事处分的。
第2种情况属于典型的“被依法追究刑事责任”，不存在疑问。第3种情况被人民法院依据刑法规定免于刑事处罚，是指因犯罪情节轻微，被人民法院判处有罪但不予处罚的情形，即构成犯罪但不处罚，也属于“依法被追究刑事责任”。唯一存在争议的是第1种情况，即被人民检察院免于起诉的。笔者认为《意见》对此存在认识上的错误，对不起诉的情况不应列入“被依法追究刑事责任”的范畴。
依照刑诉法的规定，人民检察院不起诉可以细分为三种情形：1、法定不起诉，即依据《刑事诉讼法》15条作出的不起诉决定；2、酌定不起诉，即对于犯罪情节轻微，依据刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的；3、证据不足不起诉，即对于经过补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件，作出的不起诉决定。
根据原劳动和社会保障部于2003年发布的《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中答复：“人民检察院根据《刑事诉讼法》142条第2款规定（即酌定不起诉）作出不起诉决定的，不属于《劳动法》25条第（4）项规定被依法追究刑事责任的情形”。因此，《复函》对《意见》进行了修正：酌定不起诉，不属于“被依法追究刑事责任”。
虽然对于另外两种不起诉没有明确的规定，但笔者认为，也不属于“被追究刑事责任”。因为这两种不起诉情形要么已经明确规定不构成犯罪，要么现有证据不能证明构成犯罪。《复函》对于构成犯罪而情节轻微的情形尚不按“被追究刑事责任”处理，举重以明轻，对法定不起诉和证据不足不起诉也不应按“被追究刑事责任”处理。因此,对检察院决定不起诉的企业员工，笔者认为,用人单位不能解除劳动合同。
法院判决生效前，劳动合同中止履行
员工涉嫌犯罪并不表示就一定会承担刑事责任，“未经人民法院依法判决不得确定任何人有罪”，用人单位不能以此解除劳动合同。但如果那时企业员工无法正常上班，用人单位如何处理？《意见》第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿”。依据上述规定，员工因涉嫌违法行为被采取强制措施，无法正常履行劳动合同，用人单位可以书面通知员工及家属中止劳动合同的履行，在此期间，用人单位可暂停工资发放，办理社会保险封存、公积金封存手续。
当然，以上只是一般情况，并不表示用人单位一定不可以解除劳动合同。《劳动合同法》39条规定：“劳动者严重违纪，用人单位可以提前解除劳动合同，且无须支付任何补偿金”。如果用人单位规章制度明确规定严重违反某项行政法规的行为视为严重违纪，而员工虽未构成刑事犯罪却触犯了行政法规的禁止规定，则用人单位仍然可以严重违纪或严重失职为由提前解除劳动合同。
作者：赵鹏绩 北京市中银律师事务所
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