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近期,多款1V1社交产品因为涉嫌诈骗,遭公安机关立案侦查并采取拘留、逮捕、查封服务器、冻结公司账户等刑事强制措施。实际接触过程中发现,1V1涉诈多因用户而起,刑事打击整体呈现出三个不同阶段:第一阶段,只打击涉诈用户;第二阶段,同步打击涉诈用户所在公会;第三阶段:打击涉案1V1平台。

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不难看出,平台并非诈骗行为的直接实施方,多数是因与用户间的收益分成关系被间接牵连,这恰恰为平台涉诈后提供了更多的无罪、他罪、轻罪辩护可能。

01辩护关键:因牵连涉刑,须斩断牵连的链条

我们认为,开展1V1社交业务本身并不构成犯罪,平台涉刑多因用户或者公会的违法行为被牵连。因此,故无论进行无罪还是轻罪辩护,关键都是斩断证明平台与用户欺诈行为存在关联的链条。

(一)业务本身:开展1V1社交业务不当然涉刑

1V1社交业务基于大众普遍的社交需求展开,该业务类型在实质上,是把互联网内常见的1对多直播业务限制到1对1展开,直观表现为付费陪聊的形式,具有商业合理性;

同时,付费聊天业务及打赏礼物的设置均以用户自愿为前提条件,尊重用户意思自治不具备强制性,具有法律合理性。因此开展1V1真人聊天业务并非当然涉诈。

(二)牵连缘由:用户欺诈所得被平台分成

1V1平台涉刑源头是部分用户实施了欺诈行为,受骗用户报案过程中,往往以自身直接充值付费的数额作为财产损失数额,而此笔涉案财产一部分归用户提现,一部分归平台所有,因此在用户涉诈的基础上,平台作为直接受益人,会受到监管质疑。

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02无罪辩护:未参与、不知情、已防范

在1V1涉诈平台无罪辩护过程中,首先要重点关注诈骗行为的是否成立,其次是平台对于诈骗行为是否知情,最后分析平台是否存在不应当知情的证明这三个层面。

(一)平台是否参与涉诈行为,并提供帮助

在涉案用户确定存在诈骗的情况下,办案机关对平台立案侦查处理,应有证据证明平台参与涉诈行为。

  • 辩护依据

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:…… 5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的。”

  • 具体分析

在用户确定构成诈骗的前提下,平台构成共犯需要有证据能够直接证明或者足以推定:平台与某个或某些特定范围内实施具体诈骗犯罪的用户、公会,存在共同实施诈骗的意思联络,且平台采取了有提供帮助行为。具体要关注:

(1)平台是否对用户、用户所在公会进行培训,以及培训过程中是否存在教导、暗示用户使用欺诈方式诈骗男用户的内容;

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(2)平台与人数较多公会、收益较高用户沟通过程中,是否按公会要求,开发与1V1聊天必要功能不符的功能,如:允许用户随机更改地址,发送虚假定位,或按用户要求模糊亲密度等功能的具体效果。

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(3)平台是否向存在涉诈问题的女用户推送男用户,如:平台基于流水高低,向特定用户推荐消费能力强的男用户。

(二)平台是否履行监管义务?

1、客观上,1V1平台不具备触及具体涉诈场景的监管能力

1V1产品主要为聊天交友提供线上平台,与电子商务平台一样主要提供技术服务,其监管义务在于准入审查和客诉反馈的处理。同时,涉诈行为发生在具体聊天过程中,而1V1聊天属于用户间私密行为,其聊天数量庞杂且内容涉及到用户个人隐私,平台客观上不仅不具备进行实质监管的能力,而且也不存在进行实质监管的权利基础

2、若平台对涉诈问题采取必要防范行为的,不宜再做苛责

综合我们办理的1V1涉诈用户12345投诉、民事起诉乃至刑事报案事件,1V1平台对于涉诈问题的必要防范行为基本包括以下内容:

(1)安全提示方面:平台是否对常见的宣传手段进行必要的反诈提示;

(2)信息认证方面:平台对于用户性别、照片、位置是否进行了必要的审查认证;

(3)责任定位方面:在出现涉赌涉诈情况后,平台是否有能力将直接行为人提供给检察机关;

(4)问题处理方面:对于用户投诉问题的处理,是否尽到了必要的注意义务。

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03他罪辩护:帮信罪

在委托人证据不充分,公检证据不明的前提下,如果直接采取无罪辩护思路,一旦出现可以证明嫌疑人开设*场赌**的硬性证据,无罪辩护便自动宣告方向错误无法推进,在先进行的无罪辩护努力亦将付诸东流。相比直接进行无罪辩护,以帮信罪切入的辩护弹性更大。

(一)帮信罪辩护优势

1、法律责任较诈骗罪更低

刑法第287条之二、刑法第266条之分别就帮助信息网络犯罪活动罪(帮信罪)、诈骗罪作出量刑规定。其中:

(1)帮信罪量刑区间为3年以下一档,量刑范围内均可适用缓刑;

(2)诈骗罪量刑区间为3年以下、3年以上10年以下、十年以上三档,量刑范围内仅部分可适用缓刑。

因此在初步判断涉刑的情况下,建议选择帮信罪作为切入点,先做轻罪辩护。

2、罪名可上下浮动,辩护容错率高

刑法第二百八十七条之二规定:“情节严重的,处三年以下……同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,可见帮信罪在无罪与诈骗罪之间具有加大容错空间,具体来说:

(1)如果最终并无诈骗罪证据,而其他涉刑证据也未达到帮信罪“情节严重”法定标准的,可以向检察院争取不起诉处理,最终结果类似于无罪辩护效果;

(2)如果最终存在硬性涉诈证据,或其他涉刑证据达到帮信罪“情节严重”标准,帮信罪辩护也不存在方向错误,不会出现前期辩护付诸东流的尴尬。

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(二)辩护要点:不“明知”

  • 辩护依据:

两院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对“明知”的认定做了明确规定,包括以下内容:

1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

2.接到举报后不履行法定管理职责的;

对于第1、2项: 需要提交收到监管部门预警通知,或在用户向客服做涉诈举报的后,平台进行积极处理的证据材料;

3.交易价格或者方式明显异常的;

对于第3项: 重在分析用户、公会分成的合理性,律师需要综合平台给予用户、公会的具体分成内容、分成比例,依法给出合理解释,如依法阐述分成内容、比例与用户聊天中的贡献相匹配等;

4.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助;

对于第4项: 1V1产品中的定位、搭讪、聊天收费等功能均无法直接被用作诈骗根据,相反前述功能却可以为用户确定是否聊天、和谁聊天、如何聊天提供判断指引,并非专门用于违法犯罪的功能;

5.频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

6.为他人逃避监管或规避调查提供技术支持、帮助的。

对于第5、6项: 重在考核平台是否根据《网络安全法》等相关法律法规规定处理数据的存储删除事宜,律师需要重点就用户充值消费数据的处理,向办案机关依法做合理性说明。

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04轻罪辩护:责任范围是否过大?责任大小是否恰当?

(一)责任范围上:主犯、从犯

公安在对平台进行追责时,同时被追究的责任人员往往包括平台负责人、股东,同时会重点关注运营人员、技术人员,有时还会同时追究财务人员、推广人员的责任。

  • 辩护依据

《刑法》第二十七条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  • 具体分析

对于人员责任的抗辩,主要从其对于案涉业务是否明知以及参与程度两个角度进行。其实,客观上的参与程度其实也可以反推主观上是否明知。整体而言,对涉案业务并不具有管理、决策权利,实际也未进行管理或决策、仅起辅助作用,且“违法所得”不存在或相对较低的,一般应认定为从犯,具体来说:

(1)股东从犯辩护要点:未实际参与管理的小股东可以被认定为从犯;

(2)普通员工从犯辩护要点:受公司负责人指使并在其安排下对赌博活动进行组织和日常管理的下属人员处于从属、被动地位,属于从犯。

(二)责任大小上:涉诈金额

  • 辩护依据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”(3年以下量刑)“数额巨大”(3年以上10年以下量刑)“数额特别巨大”(10年以上量刑最高无期)。

  • 具体分析

区分平台正常经营所得和涉诈违法所得,是降低平台涉诈后应承担责任大小的关键,因此律师需要着重考量平台收入是否与涉诈行为相关,以及平台对此是否在主观上存在明知、应知的故意。例如:

(1)对于平台根据发消息、开启音视频聊天的收费标准所收取的费用,不属于用户财产损失而是享受平台技术服务的对价,此类费用不应记为诈骗所得。

(2)男用户非因用户诈骗行为所做消费,不属于陷入错误认识后的经济损失,同样不应记为诈骗所得。

05写在最后

需要说明的是,1V1平台涉赌后的整体辩护方向包括:无罪辩护、他罪辩护、罪轻辩护三项,虽然辩护思路明确,但辩护方向的选择却更应当慎重,需要辩护律师在个案中具体分析评估:

(1)从法律层面精准区分不同罪名的构成逻辑;

(2)结合对1V1平台案件的办理经验,尽快聚焦核心问题,准备辩护材料;

(3)综合公安调查证据,平台自身合规措施进行评估选择。

在此基础上,制定与之个案情况相匹配的辩护思路,既要避免无效辩护,更要确保在最短时间内落地执行。