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十一、私募基金如何“合法”欺诈投资人？

私募基金涉及复杂的金融和法律问题，少数不良私募基金从业者利用专业知识以及信息不对称，可以“合法”的欺诈投资人，转嫁投资风险。

1、私募管理人以公司作为有限合伙的普通合伙人（GP），逃避无限连带责任。

《合伙企业法》第2条规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本条首次规定，除自然人以外，法人和其他组织也可以成为合伙企业的合伙人，这意味着有限责任公司和股份有限公司均可通过成为合伙企业合伙人的方式进行投资。

在私募股权基金中，往往是基金管理象征性出资1%至2%后担任普通合伙人，对合伙企业承担无限连带责任，以防止其道德风险及利益分配。在实践中，私募基金管理人并非以自然人身份担任合伙企业的普通合伙人，而是以有限公司的名义担任普通合伙人。公司作为普通合伙人参与合伙企业管理时，需要向合伙企业委派自然人代表。

公司普通合伙人向合伙企业委派的自然人代表，一旦经营管理失败或出现道德风险产生对外负债。有限合伙人必须以出资为限承担责任，而普通合伙人虽然名义上要对合伙企业承担无限连带责任，但由于公司担任普通合伙人，公司的股东也是以出资为限向公司承担有限责任，即公司担任普通合伙人时，没有任何自然人为合伙企业承担无限连带责任，导致所有的风险实质均由有限合伙人承担。

齐精智律师法律提示：《合伙企业法》规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

2、被投企业设立私募股权基金，募集资金投资自己。

由于有限合伙这种组织形式方便灵活，同时缺乏监管，导致在实际运作中猫腻重生，尤以“自融”（自己的项目、自己融资、自己担保）容易产生道德及法律风险。

新发地京西北二期项目产品的管理人为华融普银，融资方为新农投。基金投向为北京市新发地京西北农产品仓储物流中心建设。

基金总规模为6亿元，本期募集规模为3亿元。基金期限为12个月~24个月。10万元≤认购金额＜50万元的预期年化收益率为8%；50万元≤认购金额＜100万元的预期年化收益率为9%；100万元≤认购金额一年期预期收益率为11%，两年期为12%。

从增信措施来看，北京方正房地产开发有限公司用华堂商场大兴店为基金项目提供不低于9亿元的有限资产担保，并办理赋予强制执行效力的文书。

然而，通过查阅北京企业信用信息网发现，新农投成立于2013年4月，注册资本10亿元。在其股东结构中，华融普银为第一大股东，出资金额为6亿元，北京绿源恒通商贸有限公司出资3亿元，北京新发地农副产品批发市场中心（下称“新发地批发市场中心”）出资1亿元。

上述信息表明，作为基金管理方的华融普银实际为融资方新农投的第一大股东，华融普银实则为自己的关联企业融资。

在有限合伙基金产品中，管理方与融资方存在关联关系的情形并不少见，虽然在法律层面上，这样操作并不违法，但如果基金管理方不能做到独立，必然存在道德风险，很难对投资人勤勉尽责。

齐精智律师法律提示：《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；

（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；

十二、新三板“原始股”因流动性不足，陷入投资泥潭。

所谓“原始股”是指，拟挂牌企业在股改前或挂牌投资人以增资形式进入或者股东以股权转让股权的形式，成为拟挂牌企业的股东。

投资人在公司挂牌新三板之前决议投资成为公司股东，待公司挂

牌成功后，股份溢价后出售获利。

截止2016年4月10日,全国中小企业股份转让系统（“新三板”）挂牌公司共计6455家,其中做市转让1433家,协议转让5022家。总股本3799亿股,流通股本1352亿股。

在1310家新三板做市转让股票中，扣除停牌的80家，可交易的企业数为1230家，但仅有657家做市企业当日有成交，这意味着573家做市企业股票并没有交易，无交易的企业数占可交易的企业数比例为46.59%。其余未做市转让股票的公司，均是协议转让。

新三板挂牌股票的流动性目前很差，即新三板二级市场交易量非常有限，有将近一般的挂牌企业至今没有任何交易。投资人的股票很难卖出变现。原因如下：

1、新三板采用的是协议转让及做市转让，目前并未采取主板二级市场上的集中竞价方式，导致交易很难活跃；

2、投资人成为所谓的“原始股”股东之后，新三板二级市场交易主体的门槛非常高，多以理性机构投资者和成熟个人投资者为主。

包括注册资本500万元人民币以上的法人机构以及实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业，以及前一交易日日终证券类资产市值500万元人民币以上的投资者。

公司挂牌前的股东、通过定向发行持有公司股份的股东等，如不符合参与挂牌公司股票公开转让条件，只能买卖其持有或曾持有的挂牌公司股票。已经参与挂牌公司股票买卖的投资者保持原有交易权限不变。

齐精智律师法律提示：

1、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》3.1.2 股票转让可以采取协议方式、做市方式、竞价方式或其他中国证监会批准的转让方式。经全国股份转让系统公司同意，挂牌股票可以转换转让方式。

3.1.4 挂牌股票采取做市转让方式的，须有 2 家以上从事做

市业务的主办券商（以下简称“做市商”）为其提供做市报价服务。

做市商应当在全国股份转让系统持续发布买卖双向报价，并在报价价位和数量范围内履行与投资者的成交义务。做市转让方式下，投资者之间不能成交。全国股份转让系统公司另有规定的除外。

2、《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》

第三条 下列机构投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：

（一）注册资本500万元人民币以上的法人机构；

（二）实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业。 第四条 集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产，可以申请参与挂牌公司股票公开转让。

第五条 同时符合下列条件的自然人投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：

（一）投资者本人名下前一交易日日终证券类资产市值500万元人民币以上。证券类资产包括客户交易结算资金、股票、基金、债券、券商集合理财产品等，信用证券账户资产除外。

（二）具有两年以上证券投资经验，或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历。

十三、上海泛鑫保险代理公司，虚假保险理财诈骗。

上海泛鑫保险代理有限公司擅自销售自制的固定收益理财协议，通过分期缴纳变一次性缴纳、高额佣金、佣金再投保等手段，保险代理公司形成一个连环“黑洞”，迅速做大保费规模，套取保险公司资金。上海公安机关已立案侦查。2013年11月18日，本案移送检察机关审查起诉。2010年1月至2012年12月，泛鑫保险代理有限公司实际控制人陈怡分别伙同原泛鑫保险顾问江杰和,原泛鑫保代运营总监谭睿（另案处理）以挂靠、收购等方式，先后实际控制了泛鑫保险、浙江永力和中海盛邦三家保险代理公司。上述保代以泛鑫模式运作，将20年期的保险产品虚构为年收益率10%左右的1-3年期的保险理财产品，骗取投资人资金，并将骗取资金谎称为泛鑫保代代理销售的20年期寿险产品的保费，通过保险公司手续费返还的方式套现。泛鑫案影响巨大，数据显示，由代理人或通过银行员工在江、浙、沪等地向4433人推销上述虚假的保险理财产品共计约13亿元，并利用上述手续费返还方式套取资金约10亿元；至案发，造成3000多名被害人实际损失约8亿元。2013年8月，泛鑫模式案发，陈怡被捉拿归案之后，谭睿等人于2013年9月29日被公安机关逮捕。资料显示，谭睿在离开泛鑫保代之后，筹集300万元资金，先后收购了睦友保代、裕景保代，并与原泛鑫保代创始成员之一的罗珺等三人共同成为两公司的股东。2013年1月至 2013年8月间，谭睿等人以睦友、裕景两公司的名义与8家保险公司签订了保险代理协议，由代理人向423名客户销售虚假理财产品计1.1亿元，造成客户实际损失1亿元。

2、作案手段

保险公司自行设计理财产品，明面许诺高额收益，暗地转移购买者的资金，形成资金黑洞。

3、案件查处

上海泛鑫保险代理有限公司实际控制人陈怡等人既侵犯了公私财产所有权，又违反了国家金融管理制度；主观上由故意构成，且以非法占有为目的；采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，构成集资诈骗罪。陈怡被判死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；原泛鑫保险高级顾问江杰被判无期，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

齐精智律师提示：集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

2015年8月29日，全国人大常委会表决通过了刑法修正案（九），对我国现行刑法作出修改。根据修正案，集资诈骗罪死刑罪名被取消。

十四、MMM传销式的庞氏*局骗**。

MMM在1989年成立的时候是一家进口电脑和办公设备的公司，随后在融资过程中逐渐转入到金融行业，而让MMM真正获得“成功”的是以超高额的回报吸引私人投资者的“金融互助社区”，这一社区平台在创立最初提供的回报曾一度高达1000%。在MMM最顶峰时期，每天吸收存款量一度高达5000万美元。1994年，该公司由于*税逃**等原因被俄罗斯警方关闭。随后其创始人谢尔盖·马夫罗季开始在各个国家试图重启这一庞氏*局骗**，在俄罗斯、印度、南非、英国、美国都可以看到它的痕迹。

MMM金融互助社区于2015年初正式“入驻”中国，由于平台起投金额低，回报率却高达30%-40%，MMM在中国也迅速招揽到了大量的投资者。MMM以高调的宣传和诱人的奖金激励制度拉拢人心，虽然这种旧人带新人的“奖金制度”在本质上就是金融传销，然而事实却是只有当平台资金链出现断裂导致提现失败后，投资者才能真正看破这一*局骗**。

据《金融时报》报道，所谓“金融互助社区”MMM的行政部门周一正式向投资者发布公告称，将关闭旗下“*币特比**共和平台”。该平台已经失败，无法做到承诺的每月100%收益率。

法律提示：组织、领导传销活动罪是刑法第二百二十四条之一，是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动行为。

十五、新四板原始股上市*局骗**。

2015年8月8日，河南一家珠宝公司在郑东新区举办了一场挂牌上市答谢会暨原始股首发仪式。这家公司刚刚于7月24日在上海证卷交易中心正式成功挂牌。据该公司披露“与会嘉宾现场踊跃签单购买，场外亲朋好友也通过公司网络平台纷纷购买，现场购买原始股和企业内部流通股总额达1000多万元”。

2015年6月，河南某农业科技公司在登陆上海股权交易中心后，同样开启了原始股发售。该公司一位高管称，内部原始股权每股1.61元,一万股起购，预期在年底每股股值将上升到每股2.08元。“此次出让股权的比例为公司总市值的10%。公司将在3年内完成公司重组，正式在‘中小板’上市。届时，所有认购人的股值将会有2倍甚至100倍以上的增值，开盘当日至少按投资额2倍置换上市公司股票复牌当时开盘价的股票，甚至更多收益。”该高管称。

为了增加诱惑力，该公司还制定了“回收条款”：满3年后公司如未成功上市，认购人有权随时退还该股权，恢复原状。届时，出让方保证无条件用现金回购股权，并按股权本金的30%分配红利。

2015年7月，河南一家酒业公司对外公开称，公司即将在上海股交中心“挂牌上市”，“原始股”预售也启动在即。这家公司的公开宣传资料称，原始股权投资有超高的投资回报率。“无商不富，无股权不大富。股权投资是一种新兴的投资型创业模式，它具有收益高、风险小及容易操作的特点。股权投资不需要太大的资金，也不需要太多的技术，更不需要庞大的人力、物力及管理。你所需要做的仅仅是，找到一家拥有一流管理团队的一流企业，放心地把资金交给他们，成为这家企业的老板，让他们利用你的资金为你创造财富。”

诸如此类“原始股”售卖行为，尤其所谓在“四板上市”的企业较为集中。部分企业在异地四板市场挂牌后，即开启了全国范围的所谓“原始股融资”模式。

齐精智提示：某区域股交中心（通常称为“四板”，以下简称“四板”）挂牌上市，与真正走完IPO流程、登陆A股的上市是完全两个概念。“四板”挂牌的企业，只是个报价展示系统，不需要报表审计、股改，披露信息也是全凭自愿，而整套挂牌费用甚至仅需三五万元。区域股交中心并不具备A股“连续竞价交易”（在二级市场向公众投资者公开销售股票）的资格与功能，仅相当于一个“广告橱窗”，或仅具备“场外交易”功能。

而场外交易（新三板），是指公司股权可在非上市股份有限公司股份转让系统内交易，针对投资机构或持100万以上资产证明的合格个人投资者，且股东总量不得超过200人。

十六、西少爷肉夹馍股权众筹纠纷。

西少爷肉夹馍创业之初，三位众筹发起人的股权分配相对平均，工作分工也相对平衡，一人负责对外宣传，一人负责产品研发，一人负责店面运营，对于各项管理决议都是商议而行，由于团队中缺乏掌握核心主导权的领袖人物，导致内部经营和管理分歧日益凸显，最终走向团队分裂。

西少爷肉夹馍自成立以来，由于在不同的阶段出现了资金短缺问题，先后发起过两次众筹，共募集了85万元，但是到目前为止，公司没有明确的财务报表，也没有对有关众筹人做股权变更登记，进而产生了有股东因资金需求希望及时退回股份但却长期难以解决的矛盾。而另一方创始人则认为是客户在当初众筹时没有写明付款账号和来源，导致公司没有办法核对准确的汇款账号才出现此次问题。被“踢出局”的创始人和另外几个创始人之间各执一词，看似错综复杂，其实，这在一定程度上折射出了中国本土股权众筹的一些问题。

法律提示：

1、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）（九）股权众筹融资。股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用，更好服务创新创业企业。股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。股权众筹融资业务由证监会负责监管。

2、《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》目前，一些市场机构开展的冠以“股权众筹”名义的活动，是通过互联网形式进行的非公开股权融资或私募股权投资基金募集行为，不属于《指导意见》规定的股权众筹融资范围。根据《公司法》、《证券法》等有关规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人都不得向不特定对象发行证券、向特定对象发行证券累计不得超过200人，非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

为有序推进股权众筹融资试点工作，近日中国证监会向各省级人民政府印发了《关于商请规范通过互联网开展股权融资活动的函》，请各省级人民政府严格按照《指导意见》要求，严禁任何机构和个人以“股权众筹”名义从事非法发行股票的活动。

十七、泛亚“日金宝”贵金属理财*局骗**。

昆明泛亚有色金属交易所成立于2011年2月16日，注册资本1亿，法定代表人王清民，实际控制人为单九良。泛亚所是全球最具规模的稀有金属现货投资及贸易平台，是我国最早由政府批准、监管的专业有色金属现货交易所。其使命是利用中国独有的稀有金属资源优势，先进的电子商务模式，提升中国稀有金属产业链价值，形成稀有金属国际定价中心。

但自2015年4月起，泛亚有色金属交易所推出的“日金宝”投资项目发生挤兑。“日金宝”产品共融资达400亿人民币，涉及全国28个省市区20多万投资者。根据投资者投诉，目前他们无法取回自己的钱。面对挤兑，泛亚有色金属交易所宣布将进行重组，随后又宣布泛亚有色金属交易所将取消委托受托业务。2015年12月22日，昆明政府发布了《关于昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司有关情况的通报》，通报称经前期大量调查，判明泛亚所在经营活动中涉嫌违法犯罪问题，公安机关已依法立案侦查。

日金宝的业务原理：购货方预定货物，支付货物押金。但是交易所实行全款全货制度，购货方在预定货物时，需要委托资金受托方垫付全部货款，并为委托方代持货物。并且，购货委托方需要给资金受托方支付受托日金进行资金垫付补偿，因此将资金受托业务称作为“日金宝”，通过“日金宝”用户只需要把资金配比到受托资金里不仅能拿到“投资收益”，而且和银行活期存款利息相比收益更高。

这种模式中，如果泛亚没有做资金池业务、没有挪用资金的话，其实它充当的是一个撮合平台，用的是泛亚的信誉背书。但是这种模式并不是不存在风险。可以预见的风险包括：交易所倒闭的风险、资金安全风险、操作失误风险、资金离场风险、价格波动风险。而从泛亚的公告中我们可以发现资金离场与价格波动是这次兑付风险的导火线。

2015年8月7日，北京市公安局朝阳分局经济犯罪侦查大队，以“昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款”的名义，受理了部分投资人对泛亚的报案。

法律提示：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

十九、P2P跑路潮。

截止2015年12月国内共有1302家P2P平台死亡，668家跑路！涉及金额巨大！其中一家跑路公司金额高达46亿人民币！

尽管有人民日报发文为P2P正名，然而行业的乱象仍旧让人对P2P平台心存疑虑，除了监管以外，企业要真的回归P2P的本质：只做中介平台，不充当资金池，唯有诚信方能立足。

截至2016年3月，银行系，上市公司系和风投系累计问题平台为0,国资系累计问题平台也只有2家，剩下的1521家均为民营系。

齐精智律师法律提示：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条 借贷双方通过网络*款贷**平台形成借贷关系，网络*款贷**平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络*款贷**平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络*款贷**平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

二十、非融资性担保公司跑路潮。

2012年2月29日，河南省已有一百多家担保公司无法按期兑付本息，整个地区风声鹤唳。在重灾区郑州，政府派驻了五十多个工作组进驻出事的担保公司。而在金水区——这个重灾区中的重灾区——担保、投资公司董事长及高管被要求“24小时开机，随时接受专案组调查，每六个小时上报工作进展”。

2015年1月13日网易财经讯 河南洛阳，曾经盛行多年的融资担保公司群体已集体陷入兑付危机。在河南省发文严厉打击非法集资的背景下，目前已知洛阳出现问题的担保公司数量高达110多家，欠款及涉及人数无从统计。

2015年01月16日，西安投资担保业现跑路潮，数十家公司陷兑付危机。2012年以来，大批投资担保公司涌入西安（据坊间传闻正是2012年河南担保公司跑路的人员进入西安），曾经遍地开花的景象已经被如今的逃遗、倒闭而取代。“西安投资担保公司跑路潮始于去年，随后一家名为世合投资公司老板失联导致投资者持续维权将这场危机推向高潮，”当地一名知情人士向网易财经透露。

齐精智律师法律提示：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

二十一、去银行存款“存款单”变成了“保险”单据。

2010年7月9日，刘先生去邮储银行兰州市某营业所办理存款，在营业窗口存钱时办了一个存折，同时窗口工作人员还给我了好几张单子，其中就有一张"中国邮政储蓄银行代理保险业务收费凭证"，当时我就纳闷，存款怎么会有保险的单子，而且期限是10年。”刘先生昨日告诉记者，他当时就此询问了窗口工作人员，并一再向工作人员强调，自己的存款期限是5年不是10年，而且自己的存款收益5年后要按照国家规定的银行存款利率算，“窗口工作人员当时也答应了我的要求”刘先生说。

刘先生告诉记者，虽然窗口工作人员答应了他的要求，但他还是觉得不放心，随后又到邮储银行兰州市陈官营营业所找相关负责人询问情况，并提出了同样的要求：“10万元的存款期限是5年不是10年，存款收益5年后要按照国家规定的银行存款利率算”。“当时那位局长也答应了我的要求，要不然我肯定不会存这笔钱。”刘先生说，至于是保险还是存款，他也不是太懂，他觉得只要自己的本金和收益能够保障就可以，所以当时也就再没有深究。

10万元存5年收益仅是银行定存利息的一半

时间到了今年7月份，刘先生的“存款”到期了，他就去邮储银行兰州市陈官营营业所去取钱，工作人员告诉他让他去保险公司去领取，随后他去保险公司取钱，工作人员查询后告诉他这笔钱他总共能领109956.68元，其中10万元是本金。“我这个时候才发现自己的存款利息少了近一万元。”刘先生说。

2010年央行公布的5年期存款利率是3.6%，那么如果刘先生的10万元按照银行整存整取的方式计算，刘先生5年期的银行存款利息应该是：100000×3.6%×5=18000元。

按照保险公司查询的结果计算，刘先生的10万元5年收益仅仅是银行定期存款利息的一半。

齐精智律师法律提示：

1、《保险法》第十一条：订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。

除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。

2、《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

二十二、委托理财保底条款导致合同无效。

最高法院判决案例☞

案例：亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案

案号：最高人民法院 (2009)民二终字第1号民事判决书

要点：委托理财合同中属于合同目的或核心条款的保底合同无效的，委托理财合同亦无效

最高法院认为，本案二审争议焦点为委托理财合同的效力，监管合同的效力，亚洲证券的责任形式、范围以及青基会收取的470万元高额收益是否要抵扣其理财本金问题。

关于保底条款的效力。

本案委托理财协议所约定的年10％的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。

关于委托理财协议的效力。

虽然我国《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，但在本案订有保底条款的委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。

就本案中委托理财协议之缔约目的而言，委托人青基会除期待委托资产本金的安全外，尚期待高达10％的固定收益回报率。

因此可以说，若没有保底条款的存在，当事人双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失；若使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义，将导致极不公平合理之结果。

有鉴于此，本院认为，保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。原审判决认定委托理财协议有效属适用法律不当。亚洲证券关于委托理财协议无效的主张，本院予以支持。