张三2015年入职上海某公司，并与公司签订了3年的劳动合同。2018年1月张三生病住院，从2018年1月10日起开始休假。2018年7月，公司通过ems向张三发出了内容为医疗期满，要与张三解除劳动合同的通知书。
张三不服，认为公司因医疗期满解除合同，必须先经过劳动能力鉴定，公司在没有履行这一程序的情况下就解除他的劳动合同，属于违法解除。
那么，解除医疗期满员工的劳动合同，是否必须要经过劳动能力鉴定？
根据《劳动合同法》及相关劳动法律法规的明确规定：
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
也就是说，在法律层面，并无明确规定单位解除医疗期满员工的劳动合同，必须要经过劳动能力鉴定。
关于是否需要做劳动能力鉴定的规定，主要散见于一些规范性的法律文件。
根据劳部发[1995]309号《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第35条：
请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同。医疗期满仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。
被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇。
被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
但是，该《意见》规定的应不应该做劳动能力鉴定，是为了判定劳动者是否符合办理退休退职待遇，并非对用人单位能否解除劳动合同的限制性规定。
实务中，很多人误认为解除患病或非因公负伤职工的劳动合同，必须要经过劳动能力鉴定。况且，我国审判机关裁判的依据是法律法规，《劳动法》和《劳动合同法》才是法律，而劳部发[1995]309号文件并不是法律，只是劳动部制定的一个规范性文件，它只能作为审判机关裁判的参考，却不能作为审判机关的裁判标准。
实务中，解除患病或非因公负伤职工的劳动合同，是否必须要经过劳动能力鉴定，主要还是要参考当地的政策：
在上海，患病或非因公负伤职工医疗期满，不能从事原工作，也不能从事单位另行安排的工作的，不需要鉴定，就可以解除。但是当劳动者与用人单位就“不能从事原工作”发生争议时，用人单位要承担举证责任，举证说明劳动者不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作。
本案中，如果张三医疗期满后，继续向公司交病假单，通常会被认为张三不能从事原工作，公司当然可以解除与张三的劳动合同。
实务中，由于不同法官、仲裁员对法律条文，在理解和适用上的不同，以及不同地区劳动法政策的差异，以至于实务中对病假管理总会存在各种各样的误区，下面帮大家梳理一下实务中经常遇到的与病假管理相关的误区。
误区一
医疗期内绝对不能解除
医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
医疗期内不能解除劳动合同的法律依据是《劳动合同法》 第42条的规定：
即劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内， 用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、 第41条的规定解除劳动合同。
由此可见，法律并未规定用人单位不得依据《劳动合同法》第39条（过失性辞退）的规定，与劳动者解除劳动关系。
所以说，法律对于处在医疗期内的员工并非无限制地加以保护：
如果员工虚假请病假，可以作为严重违纪按照公司规章制度来解除。如果员工在病假期间严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害、或者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响；或者被依法追究刑事责任的等。
即符合《劳动合同法》第39条规定的情形时，用人单位即可行使单方解除权。
误区二
试用期内患病不能解除
根据法律规定，试用期也是劳动合同期限的一部分，试用期内的员工患病也应该享有一定的医疗期。
但是根据《劳动合同法》第39条规定：
劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。法条的原意是，用人单位可以以劳动者“不符合录用条件”解除劳动合同，但对于“不符合录用条件”的理解，应当为不符合用人单位招工时要求的条件和标准。
也就是说，如果单位想以“不符合录用条件”为由解除劳动者，单位肯定要有明确的招录条件和标准，并且单位要对劳动者进行考核，以证明劳动者在考核中不合格，否则单位将很难举证说明该员工“不符合录用条件”。
显然，劳动者试用期内患病暂时住院治疗、不能工作的情形并不属于这种情况，用人单位以患病作为不符合录用条件而与员工解除劳动合同显然不符合劳动法律规定。
但是，实务中，仍然有许多人误认为“员工在试用期内患病，企业就不能行使解除权”。这不仅曲解了法规的原意，也与劳动法的宗旨相悖离。
例如，如果员工在试用期内患病，医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的，用人单位当然可以依据《劳动合同法》第40条与其解除劳动合同，即使该员工医疗期满后依旧处在试用期。
另外，根据《劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》，如果员工在试用期内发现患有精神病的，可以作为不符合录用条件，按合同规定可以中止或解除劳动合同。
但是，如果员工在试用期内请较长时间的病假，导致公司无法正常进行试用期考核，此种情况如何处理，目前是一个法律空白。结合我们做咨询项目的经验，建议公司可以参考地方法规中的“劳动合同协商中止”来处理。
单位可以与劳动者协商约定将病假期间作为劳动合同暂时中止期间，待病假结束，试用期和劳动合同期均按照原约定恢复履行，当然，中止期间是不计入试用期和合同期的。
误区三
三期员工绝对不能解除
女职工在孕期、产期、哺乳期，受到我国法律法规的特殊保护。对于三期员工，我国法律禁止用人单位依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同，该规定的实质是用人单位不得以非过错性理由或经济性裁员为由与“孕期、产期、哺乳期”女职工解除劳动关系。
但这并不等于说对于三期内的员工，法律也禁止用人单位依据其他规定与其解除劳动合同。显然，这意味着，即使女职工处于“孕期、产期、哺乳期内”，用人单位仍可以依据《劳动合同法》第39条规定，在劳动者存有过错的情况下，解除与三期员工的劳动关系。
当然，用人单位也可以依据《劳动合同法》第36条的规定，与三期员工协商一致解除劳动合同。
误区四
未及时交病假单算旷工
病*证假**明必须满足何种条件才有效？法律并未明确规定。
司法实践中，只要员工能提供真实、合法的病*证假**明，即使员工在提交病*证假**明时存在程序上的瑕疵，仲裁、法院一般也都会认可其效力，并且支持其享受相关的医疗待遇。
所以，如果员工患病属实，请假时或事后能提供病*证假**明，而仅仅是未严格履行公司的请假手续，可以按照规章制度给予员工记过或者警告处分，但不宜以旷工处理；若员工在事前或事后都不能提供病*证假**明，即员工无法证明是否患病的，可以按照旷工处理。
但是企业在做出旷工处理决定前，要尽可能的尽到用人单位的通知义务。
企业可通过快递、短信、邮件等形式催告员工限期提供病*证假**明，员工到期仍未提供的，视为未患病，企业催告员工限期到岗工作，逾期不到岗工作的，按旷工处理。
