咨询事例

咨询者：“吴律师，我向您咨询一件事，前几天我被公司解雇了，我认为是公司非法解除与我的劳动关系，我想去劳动仲裁院申请双倍经济补偿金。”

吴律师：“您认为公司非法解除劳动关系的理由是什么？”

咨询者：“我认为是公司解雇时，没有通过工会组织。根据劳动合同法的规定，公司解雇员工时需要通知工会组织。”

吴律师：“您公司成立了工会？”

咨询者：“我公司没有成立工会。”

吴律师：“如果，您的理由仅是没有通知工会而解除劳动关系要求经济赔偿金，根据您所叙述的情况来，得到劳动仲裁委支持的可能性较低。”

法律规定

《劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员……”这个条款一般适用于企业规模性裁员。

《劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”这个条款一般适用于企业与个别员工解除劳动关系，因本条款中采用的是“应当”二字，说明是强制性要求，单独从这个条款来看，如果企业与员工单方面解除劳动关系而不事先通知工会，是属于非法解除劳动关系。其实，不能如此简单地仅从这一个条款来界定是否违法，理由如以下法律及司法解释所述：

《工会法》第一条：“工会是工人阶级自愿结合的群众组织。凡在中国境内一切企业、机关和学校中以工资收入为其生活资料之全部或主要来源之体力与脑力的雇佣劳动者及无固定雇主的雇佣劳动者，均有组织工会之权。”工会法的第一条即对工会的性质作了定义，说明企业建立工会组织是权利，而不是义务，企业可以建立也可不建立工会组织。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”这个条款也是以企业建立有工会组织为前提的，当企业未建立工会组织时，这个条款就不能适用。再者，这个司法解释给企业留有余地即但书“起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，实践中，任何法条的“但书”内容是影响力很大的，即使企业建立有工会组织，只须在起诉前补正程序即可以。再说，劳动争议案子还会有一个劳动仲裁前置程序，当企业的法务人员专业水平高时，只要发现这个问题，就会在员工申请劳动仲裁程序时即时补正未通知工会组织的程序。再说，中国的工会实质是什么，大家均清楚。

律师评析

当劳动者认为用人单位违反了《劳动合同法》第四十三条，用人单位单方面与劳动者解除劳动关系未通知工会，而认为用人单位属于非法解除关系时，不建议在劳动仲裁程序中提出此事来，直接在诉讼起诉时再提出，这样，当企业的法务人员不清楚《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十二条中的“但书”条款时，劳动者诉求经济赔偿金成功的可能性就大得多。——这是站在劳动者角度的建议。

当用人单位建立有工会组织时，又需要单方面解除劳动者的劳动关系时，一定要密切注意《劳动合同法》第四十三条的法律风险，万一这个风险已发生，即要立即考虑《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十二条中的“但书”条款，至迟应在劳动者起诉之前补正通知工会的程序。

吴跃飞律师；吴宏飞律师；合同E院2019年7月3日