文|章鱼哥

编辑|比奇堡

研究认为若想正确认定冒用“蚂蚁花呗”实施侵财犯罪的行为，需要区分用户是否已开通“蚂蚁花呗”。

对开通情况进行类型化的区分不是为了确定被害人的认定情况，而是为了直接对行为人实施行为的性质进行认定，进而得出不同的认定结论。

（一）区分用户是否已经开通“蚂蚁花呗”的必要性

用户是否开通“蚂蚁花呗”直接影响到冒用行为所适用罪名，原因有如下两点：

其一，“蚂蚁花呗”的资金与用户其他资金有显著区别，该项资金是“蚂蚁花呗”的运营商根据用户的信用等级授予的信用额度。

用户只可以在相应的额度内消费并选择“蚂蚁花呗”进行支付，而并没有直接占有该项资金，也不可以随意支配和使用。

故而行为人在实施冒用行为之前的一个必要条件就是被冒用账户的所有人此时已经开通了“蚂蚁花呗”，可以申请使用“蚂蚁花呗”服务商所授予的额度。

该额度系账户所有人直接享有的财产性利益，且其知晓该事项，此时行为人才可以直接冒用账户所有人的“蚂蚁花呗”。

如果账户所有人未开通“蚂蚁花呗”，其尚不能获得与其信用相适应的额度。

若此时行为人冒名开通“蚂蚁花呗”，则账户所有人对“蚂蚁花呗”的开通与其获得的信用额度均是不知情的。

那么账户的所有人与“蚂蚁花呗”的服务商之间就没有产生合同关系，冒用行为的被害人是“蚂蚁花呗”的服务商，冒用的犯罪对象是“蚂蚁花呗”服务商的财产利益。

即归属于“蚂蚁花呗”服务商的资金。

其二，“蚂蚁花呗”的服务商与用户签订的合同有别于普通的借款合同，其本质属于消费借贷合同，具有一定的独特性。

有观点认为，用户在开通“蚂蚁花呗”后进行的每一笔消费都需要与服务商重新签订合同。

但是研究不认同此观点，当用户开通“蚂蚁花呗”时需要与服务商签订《花呗用户服务合同》，合同上约定了双方的责任与义务以及相应的风险说明。

所以签订合同之后的多笔消费均属于合同包含的内容，只不过是当信用额度有所调整时，为双方达成合意下的对合同内容的修改。

因此，只要用户阅读并勾选了合同进行确认，用户与服务商之间即形成合同关系，这也是为什么要区分行为人实施冒用行为时用户是否开通“蚂蚁花呗”的原因。

（二）冒用他人已开通的“蚂蚁花呗”应认定为盗窃罪

在支付宝用户已开通“蚂蚁花呗”的情形下，行为人通过各种合法方式或不合法方式获取其支付宝账户与密码，如通过亲密关系等获取，或者盗窃手机登录使用等。

理论和司法实践对于该类案件均存在盗窃罪和诈骗类犯罪之争，若要正确认定，需要厘清此类案件的争议焦点，即行为人的实行行为是什么、“蚂蚁花呗”的服务商是否被骗。

研究认为在该类案件中，行为人在支付宝用户不知情的情况下登录其账户并冒用其“蚂蚁花呗”，在这一过程中，支付宝、“蚂蚁花呗”的服务商与用户均未被骗。

无法达成成立诈骗罪的构成要件，故应认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。

1.诈骗罪之否定

对于冒用已经开通的“蚂蚁花呗”实施侵财犯罪的案件在理论上以及司法实践中均有成立诈骗罪的争议，其依据主要包括以下几点：

首先行为人冒用他人“蚂蚁花呗”实施侵财犯罪是通过利用支付宝平台对身份上的认识错误，冒充用户登录支付宝并发送指令，导致支付宝平台将该指令当作是用户发送而执行操作。

属于虚构事实从而使对方陷入错误认识，并基于错误认识处分财产的行为。

二是行为人冒用他人已开通的“蚂蚁花呗”的过程中支付宝平台发挥着举重若轻的作用。

即行为人首先需要在支付宝平台输入密码进行身份的审核，而后完成发送支付指令等一系列操作后才可以实现冒用。

在这一过程中，输入账号和密码是实行行为，而登录后的交易、转账等属于后续行为。

三是 即使支付宝平台不能被骗，但是行为人在支付宝平台输入账号和密码的行为需要有支付宝后台的专职人员进行审核，审核的专职人员可能被骗。

对于该类观点多数学者持不认同态度，但否定的论证多是以该行为不符合诈骗罪的犯罪构成等多角度进行的。

研究认为否定该行为成立诈骗罪，仅需论证在行为的过程中不存在被骗的对象即可，具体如下：

（1）支付宝平台不能成为诈骗罪的对象

研究在争议内容部分对“机器能否被骗”的问题进行了充分的观点论述，现存观点主要包括肯定说、否定说、机器人说以及管理人说。

研究更倾向于否定说，即机器不能被骗。

首先，支付宝平台不能陷入认识错误。

从运行程序的本质上来看，开发者通过程序的设定使得支付宝具有一定的识别功能，根据预先设定好的程序，输入特定的指令，平台即可完成操作。

虽然有学者认为，开发者赋予支付宝平台的功能是具有识别功能且可以代替人脑开展业务。

但是支付宝平台在这一过程中审核的范畴只是对方输入的账号与密码是否正确。

不包括对方是否是支付宝账号真实的权利人、该项操作是否是出于权利人真实的意愿以及权利人是否知情等。

换言之，支付宝平台只能验证账号和密码而不能验证登录者的身份。

只要对方输入正确的账号与密码登录成功，73便可根据预先设定好的程序进入下一步操作（免密设置74下，无需输入密码），但是所有进行的程序都不会超出预先设定的范畴。

自然人与智能机器人之间最大的区别是人具有独立意识与主观能动性。

但是智能机器人即便是具有一定的识别能力也是人根据编程设定好的，智能机器人的任何操作都在编程的设定之内。

此外， 根据我国法律规定，能够参加法律关系并且享受权利、承担义务的主体才是法律关系的主体，主要有公民（自然人）、法人以及国家。

而支付宝等智能机器人只是人们发明创造出来代替人去完成任务的工具，并不能作为法律关系调整的主体，也不享有权利和承担义务。

从这一视角来说，支付宝平台不能成为诈骗罪的犯罪对象。

因为诈骗罪中的“欺骗行为”指的是对人的欺骗，不是法律关系主体以外的其他主体的欺骗。

因此如果支付宝平台可以被骗，就会使得诈骗罪的犯罪对象范围扩大。

正如有学者认为，将司法解释中所规定的信用卡在ATM机上使用应当成立信用卡诈骗罪，该观点本质上认可机器可以成为诈骗罪的对象。

但《刑法》第196条第3款的规定76本质上是法律拟制，行为人盗窃他人信用卡并使用的应当属于“冒用他人信用卡”的情形，本该构成信用卡诈骗罪。

但由于受到“机器不能被骗”的通说影响，只能成立盗窃罪，其法律拟制的范围仅限于此种情形下，即犯罪对象是自然人，而不能当然地把机器扩大到诈骗罪的对象之中。

综上， 支付宝不能成为受骗的对象。

其次，支付宝平台不具有处分权限。 用户在与支付宝平台签订《支付宝服务协议》时就已达成委托的合意。

由支付宝平台一方提供资金转移服务，当接收到用户发出的代付款指令时，支付宝平台通过审核之后会将资金支付到交易方账户。

《花呗用户服务合同》中也明确规定了支付宝平台代付款的流程，即用户通过输入密码向服务商发出代付款的指令，而后服务商代为付款。

因此，支付宝平台受到用户的委托按照指令为其提供服务，两者之间是委托关系，支付宝平台无权处分用户的财产。

最后，支付宝平台实施的支付行为不属于处分行为。

在我国，是否因他人的欺骗行为陷入错误认识并处分财产是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。诈骗罪中的“处分行为”要求主客观相统一，处分意识必要说是主流观点。

因此诈骗罪中“基于错误认识处分财产”不仅要求客观上有转移财产的行为，同时也要求行为人主观上有处分财产的意识。

如前所述，支付宝并不具有独立的处分意识，并且其只能够依据预先设定好的程序完成用户发出的指令。

所实施的行为代表的都是用户意思的延伸，实施的行为当然也不能够视为成立诈骗罪所要求的处分行为。

换言之，支付宝平台所有的操作在事先都已经预设好相应的程序，操作启动的步骤是先由用户输入正确的密码，支付宝接收到之后向“蚂蚁花呗”的服务商发送支付的指令。

并由“蚂蚁花呗”的服务商完成支付，这一系列程序范围内的动作不能够视为“行为”。

此外，在冒用他人已开通的“蚂蚁花呗”实施侵财犯罪的案件中，行为人非法获取利益是在未告知被害人的情况下采取非法手段进行登录并转移财产。

而并非是支付宝平台擅自“处分”财产，因此支付宝实施的支付行为并非为“处分行为”。

从张明楷教授的观点来看，行为人实施欺骗行为使得被害人陷入错误认识，并基于错误认识处分财产是盗窃罪与诈骗罪之间最显著的区别。

在司法实践中有一些案例将*取盗**、骗取支付宝账号、密码的行为纳入欺骗行为的范畴，且认定为被害人因该欺骗行为陷入错误认识，进而处分财产。

这类案例的认定显然不合理， 其错误地将被害人因受骗而交付账号、密码等同于交付自己“蚂蚁花呗”额度的处分权。但实际上，被害人并无此意思表示。

（2）审核人员与蚂蚁小微小贷不能被骗

首先，冒用他人已开通的“蚂蚁花呗”的行为时，支付宝平台背后的审核人员不具有被骗的可能性。

一般来说，如行为人成立诈骗罪，需要先采用虚构事实、隐瞒真相的手段，并且行为人因为欺骗手段陷入认识错误，进而实施处分财产的行为，而行为人获得不法财产利益。

但是行为人冒用他人已开通“蚂蚁花呗”实施侵财犯罪的过程是其通过欺骗、盗窃等手段先合法或非法取得被害人的支付宝账号、密码以及支付密码。

而后登录并向支付宝平台发送支付指令，支付宝平台接收到支付指令后执行导致“蚂蚁花呗”额度减少，继而行为人获取财产利益。

在这个过程中，支付宝不过是按照预先设定好的程序完成用户发送的指令，只要指令正确，即可完成操作。

用户也仅仅是在申请开通“蚂蚁花呗”时与蚂蚁小微小贷签订《花呗用户服务合同》，此时蚂蚁小微小贷会对申请人的身份进行审核，审核通过便可成功签订该服务合同。

而后只要用户对于“蚂蚁花呗”额度的使用及消费不存在异常情况，审核人员不会对用户身份进行再次单独审核。

因此，审核人员不会被骗。

其次，“蚂蚁花呗”的服务商，即蚂蚁小微小贷也不存在被骗的可能性。

蚂蚁小微小贷在与用户签订《花呗用户服务合同》时授予其额度资金，用户通过支付宝平台进行使用，而蚂蚁小微小贷除了到期对*款贷**进行催收以外，不再参与用户消费的过程。

支付宝平台只会审核所输入的账号与密码是否正确，而不会审核登录操作者的身份。

只要用户的“蚂蚁花呗”额度有消费，最终都是要由用户自行还款，承担相应的后果，蚂蚁小微小贷不承担任何责任。