一审错列被告且判处不当， 二审可以撤销原判并予以改判
——高建新诉酒泉市肃州区人民政府土地行政批复案
姚振勇、石鹏飞
裁 判 要 旨
原告将适格和不适格的被告一并起诉，一审法院没有告知当事人错列被告，也没有给予必要的指导和释明而作出实体判决，二审法院可以依据案情，从更有利于保障当事人合法权益的角度，在判决理由中对一审错列被告情形阐明后，依法撤销原判并直接予以改判。
[索引词]
*地征**批复 错列被告 改判
01
案 情
1998年8月16日，原告高建新与案外人刘金玉签订了一份《土地转让协议》，刘金玉将自己在酒泉市肃州区怀茂乡怀中村一队西侧承包地及所开垦的荒地经营使用权、地上的建筑房屋20余间、构筑物等一次性转让给了原告（转让费590500元）。1998年8月19日，原告与怀茂乡怀中村村委会签订了一份《土地使用权转让协议》，双方约定怀中村将村西滩原集体300亩耕地有偿转让给原告，转让期限为50年。1998年9月3日，原告以酒泉市怀茂建新农场（以下简称为建新农场）的名义向原酒泉市农委递交了《申请立项报告书》，申请开垦荒地900亩。1998年10月5日，原酒泉市农委、酒泉市农业开发办分别以〔1998〕14号、〔1998〕15号下发了《关于怀茂建新农场综合开发荒地资源的批复》，同意了建新农场的立项申请，并批准原告开发荒地2000亩。原告收到酒泉市肃州区人民政府（以下简称为肃州区政府）职能部门批复后，向酒泉市国土资源局肃州分局（原酒泉市国土资源局，以下简称为肃州国土分局）申请办理了《国有土地使用权证》，1999年12月20日，肃州国土分局向建新农场办理了酒国用（1999）字第0530号《国有土地使用证》。2000年3月23日，原告向肃州国土分局缴纳了土地出让金28000元、测绘费912元、*证办**费10元、年检费10元、制证费20元。肃州国土分局为建新农场取得的该宗土地颁发了《土地他项权利证明书》，该证书载明权属性质为国有，使用权类型为出让。2000年4月20日，原告与汪大刚签订了《合作开发协议书》，双方约定共同对原告取得的土地进行开发经营。2000年6月29日，原酒泉市工商行政管理局向建新农场颁发个体工商户营业执照，字号名称：酒泉市建新农场；经营者姓名：高建新；组成形式：个人经营；有效期：2000年6月13日至2004年6月12日(现已注销)。2000年7月20日，原告因经济问题被判刑入狱。2002年9月4日，撤销县级酒泉市，设立肃州区，以原县级酒泉市的行政区域为肃州区的行政区域，将原酒泉市人民政府的行政职权归肃州区人民政府行使。2003年11月28日，原酒泉市怀茂乡怀中村村委会向怀茂乡政府提出申请，请求对原告已经取得国有土地使用权的地块进行开发耕种。2003年5月12日，怀茂乡政府向肃州国土分局提交《关于申请注销原建新农场土地使用证的报告》，要求肃州国土分局注销建新农场土地使用权证，肃州国土分局于2005年4月15日作出肃国土发〔2005〕27号《关于原酒泉市怀茂建新农场的调查及处理意见》，决定收回建新农场912.5亩土地，注销土地使用证，将其中300亩调整给兴茂公司耕种，其他612.5亩作为存量土地，保持地貌不变。2005年8月25日，肃州区政府作出酒肃政发〔2005〕185号《批复》 （以下简称为185号《批复》），同意了肃州国土分局上述处理意见，并将此文下发怀茂乡政府，文件下发后，乡政府将复印件送达给了兴茂公司。据此，300亩土地调整给了酒泉市世纪兴茂农业发展有限责任公司（以下简称为兴茂公司）耕种，但肃州国土分局未对土地使用证办理注销手续。2011年1月21日，高建新刑满释放，得知肃州区政府在没有告知的情况下，将原告的建新农场土地使用权划拨给了他人，多次找到被告要求其归还自己的912.5亩的土地使用权无果，遂提起诉讼，请求确认被告作出的185号《批复》违法。
02
审 判
一审法院认为，依据《土地管理法》第四十条、《土地管理法实施条例》第三条、《土地管理法实施条例》第十七条之规定，原告高建新通过法定程序提交申请，交纳了土地使用权出让金取得了国有土地使用权，用于农业项目开发，应受法律保护。根据规划立项，该宗土地不属于非农业建设项目，由于怀中村的申请，怀茂乡政府的申报，肃州国土分局作出了收回土地的处理意见，肃州区政府对处理意见作出了批复，并将收回的土地批复给了兴茂农业发展公司。肃州区政府在收回国有土地时存在违法：一是将收回国有土地使用权的行政行为和批准新的土地使用者使用这宗国有土地的行政行为混淆，即同一个审批文件既收回国有土地使用权又批准新的土地使用者使用土地，批复只送达新的土地使用者，没有送达原国有土地使用者，且在收回土地的过程中未向高建新调查核实，未对调查取得的证据进行听证。二是作出注销原土地使用者国有土地使用证处理意见，没有依照国家《土地登记规则》中“注销土地登记”的规定程序办理。三是收回国有土地使用权时，没有告知原土地使用者申诉权和应当享有的其他权利。根据《土地管理法》第五十八条、《土地登记规则》第六章“注销土地登记”和国土资源部办公厅资函（2000）215号文件的有关规定，县级以上人民政府收回土地使用者的国有土地使用权，必须通知原土地使用者依法办理注销土地登记手续，为公共利益需要或者为实施城市规划进行旧城区改造，收回国有土地使用权的，应当依法给予适当补偿。依法收回国有土地使用权，注销国有土地使用证后，方可批准新的土地使用者使用该宗土地。肃州区政府作出《批复》并将文件下发至乡政府，乡政府依据《批复》内容将复印件交付兴茂农业发展公司，该行为已由内部行政审批行为转化为对外调整相对*权人**利义务的外部行政行为，实际影响了当事人的合法权益，且兴茂公司依据该《批复》实际拥有了文件所指的土地使用权。肃州国土分局提出，所诉《酒泉市肃州区人民政府关于原怀茂建新农场土地有关问题的批复》不是由其作出，但《批复》所依据的调查处理意见由其上报，其行政行为对政府作出的具体行政行为有关，应作为诉讼主体参与诉讼。所提高建新的土地被他人占有是民事行为，不属行政诉讼受案范围的理由亦不能成立。第三人兴茂公司作为《批复》的利害关系人应当参与诉讼。综上所述，肃州区政府作出的《批复》实际影响了建新农场业主高建新的合法权益，作出的具体行政行为程序违法，缺乏法律依据，属无效行政行为。依照《土地管理法》第四十条，《土地管理法实施条例》第三条、第十七条，《行政诉讼法》第五十四条、第六十七条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条二款、第五十八条之规定，判决酒泉市肃州区人民政府作出的185号《批复》违法。
肃州区政府不服一审判决上诉称：（一）185号《批复》是行政机关之间的内部审批行为，不是外部具体行政行为，不具有可诉性。（二）高建新的土地被他人耕种是基于怀中村委会作出的《关于西滩弃耕地和荒地整体对外承包及相关问题的决定》和怀中村委会于2003年3月28日与杨文新签订的《土地承包合同》，怀中村委会和杨文新至今没有取得争议土地的使用权，该纠纷应当属于民事纠纷，不属于行政诉讼受案范围。（三）185号《批复》属于内部行政审批行为，尚没有对外发生效力，对高建新的合法权益没有实际影响，高建新的土地使用权并没有被收回，兴茂农业发展公司也没有取得土地使用权。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人高建新答辩称：（一）185号《批复》是具体行政行为，该《批复》将答辩人的土地使用权划拨给第三人兴茂公司，直接侵害了答辩人的合法权益，被答辩人的行为完全具备行政行为的特征。（二）肃州区政府和肃州国土分局作为本案被告参加诉讼符合事实，于法有据。上诉人根据肃州国土分局上报的肃国土发〔2005〕27号《关于原酒泉市怀茂建新农场的调查及处理意见》和《关于原酒泉市怀茂建新农场地面附着物权属的调查及处理意见》作出185号《批复》，肃州国土分局也执行了该《批复》。（三）185号《批复》作出后，被答辩人拥有使用权的912.5亩土地被他人耕种，答辩人的合法权益受到了实质侵害。（四）被答辩人的行为符合行政诉讼法规定的受案范围，具有可诉性。请求二审法院依法维持一审判决。
第三人兴茂公司述称，第三人耕种涉案土地前后，向所在地政府及土地管理部门逐级申报土地使用情况，经过现场调查确认和当地政府的相关文件认可，土地来源合理合法，严格履行了申报程序。第三人取得土地耕种后投入了大量的资金，积极植树造林，把荒地改造成林地，最大限度的把荒地开垦改造，产生优化环境的生态效益。请求二审法院依法维持原审判决。
二审法院认为,根据《行政诉讼法》第二十五条第一款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十九条之规定，被诉185号《批复》是肃州区政府于2005年8月25日针对肃州国土分局肃国土发〔2005〕27号《关于原酒泉市怀茂建新农场的调查及处理意见》作出的，该《批复》是肃州区政府履行法定职权的行为，肃州国土分局无此职权，本案适格被告是区政府，原审判决将肃州国土分局列为共同被告不当，依法应予纠正。
根据《土地管理法》（2004年修改）第四十条，《土地管理法实施条例》（1999年实施）第十七条第三款，《土地登记规则》（1996年实施）第五十四条之规定，本案中，1999年12月20日，原酒泉市人民政府向建新农场颁发了酒国用（1999）字第0530号《国有土地使用证》，被上诉人高建新交纳了土地使用等相关费用，并依法取得了土地使用权。肃州区政府作出185号《批复》前，既没有向被上诉人高建新调查核实相关情况，也没有依法注销建新农场的土地使用权证，直接将建新农场300亩土地的使用权调整给兴茂公司，既缺乏事实依据，也违反了相关法定程序。另外，185号《批复》第一项“根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、第五十八条第四款及《酒泉市人大常委会关于禁止无序开垦荒地资源的决定》等相关规定”，但《土地管理法》（2004年修改）第五十八条只有两款，而《批复》却适用了第四款，属适用法律错误。并且，该《批复》笼统地适用《酒泉市人大常委会关于禁止无序开垦荒地资源的决定》等相关规定，未引用具体条文，亦属于适用法律不当。据此，肃州区政府作出的185号《批复》认定事实不清，主要证据不足，适用法律不当，违反法定程序。由于185号《批复》同时将涉案部分土地划拨给第三人兴茂公司，故被上诉人高建新请求确认185号《批复》违法的请求成立，依法应予支持。
肃州区政府作出185号《批复》后，将文件下发至乡政府，乡政府将185号《批复》的复印件交付第三人兴茂公司，兴茂公司依据该《批复》占有使用了部分土地，该行为已由内部行政审批行为外化为调整相对*权人**利义务的行政行为，对高建新的权利义务产生了实际影响。故对上诉人肃州区政府提出185号《批复》是行政机关之间的内部审批行为，不是外部具体行政行为，不具有可诉性的理由不予支持。
依据《行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条之规定，判决：一、撤销酒泉市中级人民法院（2012）酒行初字第11号行政判决；二、确认肃州区政府作出的185号《批复》违法；三、责令肃州区政府采取相应的补救措施。
03
评 析
一、背景情况介绍
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第（三）项之规定，起诉人错列被告且拒绝变更的应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。另外，最高人民法院《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》的通知（法发〔2009〕54号）第四条规定，由于起诉人导致起诉状内容欠缺错列被告等情形的，人民法院应当给予必要的指导和释明。据此，一审法院在立案阶段就应当告知当事人适格的被告，如果一审法院没有正确引导的情况，也没有给予必要的指导和释明，同时将错列被告一并受理且作出实体裁判的情形，正常的做法是发回原审法院重审。但是，“发回原审法院重审”在审理程序上意味着“清零”，也就是回到当事人起诉的源点。在此情形下，一审对当事人实体权利义务审查与裁断的司法效果将化为乌有，将造成司法资源的浪费，也无形中增加了当事人的讼累，同时，使得司法的运转程序出现了更多的不确定性，也直接影响社会关系的稳定性。如果二审对原审的程序性错误加以纠正，并就原审中合理部分予以肯定，既可以实现对当事人诉权的保护，也将原审中的错误予以及时纠正，即实现了个案公平，也合理有效地利用了司法资源，兼顾了实体正义与程序正义的实现，也将对类似案件的审理具有指导意义。
二、确立裁判要旨的理由
本案审理的焦点是肃州区政府作出185号《批复》行为的定性问题。由此衍生的问题是一审将区政府与肃州区国土局列为共同被告是否合适，以及二审法院对此如何裁断将更为合理。
上级行政部门的“批准”或“批复”行为不应机械地界定为内部行政行为，而是应根据该行为对外产生的实际效果，以及外在表现形式的不同而定。从185号《批复》的内容看，涉及到原告的权利义务，虽然表面上是内部批复，但实际上直接对外发生了效力，符合具体行政行为的要件，具有可诉性。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十九条规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。185号《批复》是区政府于2005年8月25日针对市国土局肃州分局肃国土发〔2005〕27号《关于原酒泉市怀茂建新农场的调查及处理意见》作出的，该《批复》是区政府履行法定职权的行为，不属于上诉人市国土局肃州分局职权行为，因此，一审法院将二者列为共同被告不妥，依法应予纠正。
二审对一审错列被告且做了实体裁决的情形作何处理出现分歧。一种意见主张一审错列被告属程序违法，应裁定撤销原判，发回重审。第二种意见坚持在撤销一审判决的同时，依法直接予以改判。此观点坚持在查明案件事实，保证公正裁判的前提下，在撤销原判的同时，对错列的被告在判决理由中予以陈述，并以改判，并就一审中的不当之处通过内涵予以指出。这两种做法都有着法定的理由，也分别对应着不同的法律理念。在法律思维上，前者可以归属于严格的法定主义，后者则属于追求个案公平，在不违背形式正义的基础上追求审判内在合理性的司*功法**能主义。本案判决采纳了第二种意见。这种意见紧紧围绕如何妥善解决一审的程序性瑕疵，又能使其实体性审理的合理部分发挥效果而展开。这在法律上并没有明确的规定，需要在尊重现有法律的前提下，充分发挥法官综合判断的能力。
从对当事人诉权保护的角度看，由于185号《批复》既处理了原告高建新的土地使用权，同时又将涉案部分土地划拨给了第三人兴茂公司，故被上诉人请求确认185号《批复》违法的请求成立，一审法院也予以支持。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条之规定，被诉具体行政行为违法，但撤销将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。一审适用该条规定，但没有作出责令被诉行政机关采取相应的补救措施，属于适用和理解法律错误。二审可以对此直接予以纠正。由于一审裁判过程中存在诸多程序性瑕疵与错误，二审法院撤销一审判决符合法律规定。为了避免出现在撤销原判发回重审时所可能出现的审理程序“倒转”，甚至“空转”情形，二审法院另辟岐径，对一审审理过程中存在的问题予以纠正，并责令区政府采取相应的措施予以补救。二审有效地避免了当事人损失的扩大，对原告的合法权益予以保护，实现了纠错与诉权保护的双重目的，也发挥了法院督促政府依法行政的作用，在确保个案公平的同时，通过周密、合理的论证提升了裁判文书的司法公信力，凸显了法官综合运用法律、社会、经济等多方面知识的司法能力。
三、运用裁判要旨应当注意的问题
法官的使命是将“死的法律变为活的法律的过程。”二审法院没有简单地作出“发回原审法院重新审理”，而是在法定范围内，充分运用法律推理能力，使得二审判决既能解决案子的实际问题，确保个案公平，也合情、合理、合法。二审的做法是基于案件实际情形的考量，从更有利于保护当事人实质性诉权，以及为防止因诉讼程序空转造成司法资源的浪费和增加当事人诉累的角度做出的。因此，二审不是排斥“发回重申”的法律适用，更不能机械地在二审中直接改判，而是要切实把握案情，在不违背立法原意的基础上，争取实现实体正义与程序正义兼顾，维护原告合法权益与监督行政并重，合理利用司法资源，促进社会和谐稳定。