未签劳动合同能否主张二倍工资 (未签书面劳动合同二倍工资)

未签订劳动合同申请2倍工资,未签书面劳动合同二倍工资合法吗

一、用人单位因未签订书面劳动合同而支付二倍工资的法律规定:

根据《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

用人单位支付二倍工资须同时具备两个条件:1、用工之日起,超过一个月没有签订书面劳动合同或应签订无固定期限劳动合同而未签订的;2、没有签订书面劳动合同的原因应当归咎于用人单位。

二、二倍工资的计算基数:

关于未签订书面劳动合同二倍工资计算基数,《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》均没有作出具体规定。

但地方一般具有相关规定,比如浙江省,浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第三十八条规定:加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的,按以下方式确定计算基数:1、劳动合同有约定的,按劳动合同约定的工资为基数;2、劳动合同没有约定的,实行岗位技能工资制的单位,以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数;3、岗位、技能工资难以确定的,以上月职工正常工作情况下的工资为基数,同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的,以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准为计发基数。

三、用人单位补救措施:

1、补签书面的劳动合同:即将已经实际履行的事实劳动关系期间包含在补签的书面劳动合同的期限之内,但签订日期为补签书面劳动合同的日期。如果劳动者没有证据证明用人单位在订立该份书面劳动合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况,则应视为劳动者自愿放弃了向用人单位主张未及时订立书面劳动合同期间二倍工资的合法权利。劳动者在补签书面劳动合同之日前的合法权利已通过其补签书面劳动合同的行为视为放弃;在补签书面劳动合同之日后的合法权利通过已补签的书面劳动合同来保障。这就是为什么,当用人单位得知劳动者要离开单位,企业HR很紧张,往往要求劳动者补签一份书面的劳动合同。

2、收集非用人单位原因未签订书面劳动合同的证据:

1)用人单位可以固定劳动者借故拖延或拒绝签订合同的证据,如电话录音、微信、短信、书面形式、监控录像。比如,企业HR,因其本身就懂劳动关系处理,而其如果不签的话,用人单位仅需要有要求与其签订书面劳动合同通知等意思表示即可。

2)其他:比如双方已实际签署过书面劳动合同的,但因被劳动者盗走,则需要立即报警,以备劳动者恶意说未签订书面劳动合同。

3、收集视为书面劳动合同的情形的证据:劳动者一方已经充分举证存在劳动关系的前提下,单位可以提交与员工签订过的书面资料,如入职时协议、Offer Letter(录用通知书)、员工登记表等等文件,文件内容包括双方的权利义务明确劳动用工,这类文件有可能可以被视为劳动合同。

四、仲裁与诉讼中的抗辩思路

1、主体资格不符抗辩:当劳动者一方提起要求未签订书面劳动合同而主张双倍工资的仲裁请求时,用人单位第一时间要审查申请人的劳动者主体资格问题,司法实践中,很多该类案件,申请人是不符合劳动法劳动者主体资格的:

(1)退休人员,已经享受养老保险待遇或领取退休金的退休人员,根据最高院相关司法解释,此类人员再就业的,不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者,与招用单位不建立劳动关系,而构成劳务关系,双方可签订劳务合同。特殊情况是,对于虽已达到法定退休年龄的人员,但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工,且未按规定办理退休手续的,司法实践中也会按劳动关系处理。

(2)应届大学生,如果尚未离开学校,尚未拿到报到证,就还是学生身份,三方协议一般被认为是特殊的民事合同,并不直接受劳动法的调整。

2、时效抗辩

用人单位要积极主张时效抗辩,在仲裁或诉讼中及时提出。《劳动争议调解仲裁法》规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。双倍工资中除正常发放的之外的一倍工资属于对单位的惩罚性赔偿,适用一年的时效,即劳动者应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内寻求权利救济。

3、非用人单位原因未签书面劳动合同抗辩

如出现劳动者不愿意签订或拖延签订的情形的,则须及时保留好足以证明的证据。

未签订劳动合同申请2倍工资,未签书面劳动合同二倍工资合法吗

附、相关法条:

《劳动合同法》第八十二条:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

《劳动合同法》第十四条:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

《劳动合同法》第二条规定,劳动关系的一方主体,用人单位须为具有法人资格的企业,或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位等组织。