华仪集团与南京钢铁、上海谦泰投资等合同纠纷案（华仪电气股票定增兜底案）
【实务点评】
本案属于三年期股票定增兜底合同纠纷，大股东兜底法律是支持的。本案中涉及到财务顾问直接在协议中扣费的安排，涉及到股票价格计算基准日的确定，涉及到担保人在协议约定的担保范围，实际上都相对简单。
本案在诉讼过程中，可能由于之前的律师自认了有合同原件，导致更换律师，实际上这个点并不是那么核心，最多影响协议的真实性程度，但最终法院结合本案的情况，也会确认协议的真实性。
摘自：（2020）苏民终416号二审民事判决书
【基本案情】
一、2015年5月14日，谦泰公司（甲方）、钢联公司（乙方）、华仪集团（丙方）、陈道荣（丁方）四方签订《财务顾问与收益分配协议》，该协议第一条定义与释义条款中约定，本次非公开发行认购，指华仪电气公司2014年度非公开发行不超过26123.3万股人民币普通股的股票；发行价格为每股9.57元；乙方认购成本，指乙方在本次非公开发行中向华仪电气公司实际支付的股份认购款，计算方式为：乙方认购成本＝发行价格×乙方认购数量；限售期为本次非公开发行结束之日起36个月；限售期结束日，指限售期结束后的首个交易日；股份转让期间，指限售期限结束后的6个月期间；结算基准日，指股份转让期间结束后的首个交易日；结算价格，指华仪电气股票在结算基准日前20个交易股票均价与结算基准日前1个交易日均价孰高者；乙方总收入，指按照本协议约定的计算方式在结算基准日计算的乙方在本次非公开发行中的总收入，计算方式为：乙方总收入＝现金分红+股份转让收入+结算价格×未转让股票数量；保底收益率，指乙方在本次非公开发行中认购股份能够获得的最低收益率，为按限售期计算每年12%；保底价格，指可以使乙方获得保底收益率的最低华仪电气股票价格，计算方式为：保底价格＝发行价格×（1+保底收益率×3）；保底收入，指为使乙方获得收益率，在结算基准日计算的乙方总收入应达到的最低值，计算方式为：保底收入＝乙方认购成本×（1+保底收益率12%×3）。第二条财务顾问服务第2.1条款约定，甲方在本协议项下为乙方参与上市公司非公开发行股票认购事宜提供财务顾问服务，服务内容包括：（1）代表乙方与上市公司接洽、联系、协商、谈判；（2）为乙方认购上市公司非公开发行股票取得基本收益，甲方应当按照本协议的约定提供保底收益承诺；……第2.2条款约定，乙方参与非公开发行认购的具体方式为：乙方作为委托人认购万家基金公司设立的万家基金-恒赢定增7号资产管理计划（以下简称万家恒赢7号资管计划）的计划份额，并由万家恒赢7号资管计划作为认购对象直接认购上市公司向其非公开发行的股票；乙方作为委托人出资3亿元认购万家恒赢7号资管计划，并间接认购上市公司非公开发行的股票。第三条保底收益约定，甲方向乙方承诺，乙方在本次非公开发行中认购股份能够每年获得不低于保底收益率的投资收益。乙方本次非公开发行中认购股份的投资收益计算期间为限售期，并以乙方认购成本和乙方总收入为基础计算，即在结算基准日计算的乙方总收入应当不低于保底收入。第四条保底收益差额补偿及超额收益分配第4.1条款约定，在结算基准日，若乙方总收入低于保底收入的：（1）甲方将在结算基准日后5个工作日内通知乙方以结算价格收购全部或者部分乙方未转让的本次非公开发行的股票，乙方应当在收到甲方有关收购股份的书面通知后3个交易日内，以大宗交易或者法律允许的方式按书面通知中的价格向甲方或者甲方指定的第三方转让书面通知中要求数量的股票。（2）乙方依照前项方式向甲方或甲方指定的第三方回售股票后，有权书面要求甲方补偿收益，甲方应当在收到乙方书面要求后5个工作日内，向乙方书面要求中指定的银行账户支付收益补偿，收益补偿金的计算方式为：收益补偿金=保底收入-乙方总收入。（3）乙方未依照甲方要求向甲方或者甲方指定的第三方回售未转让的本次非公开发行的股票的，乙方无权要求甲方支付收益补偿金。第六条保证与担保第6.1条款约定，丙方（华仪集团）同意，为担保甲方履行本协议项下对乙方的保底收入承诺，丙方应在上市公司非公开发行股票结束后10个工作日内将其持有的内蒙古银行股份有限公司1000万股股票出质给乙方。第6.2条款约定，丙方与丁方亦同意，为担保甲方履行本协议项下对乙方的保底收入承诺而向乙方提供连带责任保证担保。第七条各方陈述及保证中第7.3条款约定，丙方在此不可撤销地陈述及保证如下：（1）代表丙方签署本协议的个人已获得丙方有效的授权。（2）本协议的签署和履行将不违反丙方章程或者其他丙方内部规则中的任何条款，本协议一经生效，将构成对丙方具有约束力的法律文件。第十条违约责任中第10.1条款约定，当本协议第4.1条所述之情形发生时，若甲方未能在本协议第4.1条规定的时间内向乙方足额支付收益补偿金，甲方应当自该等规定的时间到期之日起至甲方实际足额支付收益补偿金之日止，向乙方另行支付相当于甲方未支付收益补偿金额每日万分之五的迟延履行违约金。第10.3条款约定，任何一方违反本协议其他条款的，守约方均有权书面要求违约方予以纠正或者采取补救措施，并要求违约方赔偿由此给守约方造成的实际损失，包括守约方为保护或行使其在本协议项下的各项权利及权力而产生的，或因本协议所引起的任何争议或因违约方对本合同的任何违反而使守约方合理地产生的所有成本、开支及费用（包括法律及律师费用）。
二、2015年11月，谦泰公司（甲方）、钢联公司（乙方）、华仪集团（丙方）、陈道荣（丁方）四方签订《财务顾问与收益分配协议的补充协议》，该协议约定，鉴于甲方、乙方、丙方和丁方已于2015年5月14日签订《财务顾问与收益分配协议》，依照该协议约定，乙方作为委托人出资人民币3亿元认购万家基金公司设立的万家基金－恒赢7号资管计划份额，并由万家恒赢定增7号资管计划作为认购对象直接认购华仪电气公司向其非公开发行的股票，乙方通过认购万家恒赢7号资管计划份额，间接认购上市公司非公开发行的股票。根据中国证监会核准的本次非公开发行申请，万家恒赢7号资管计划用以认购上市公司发行股票的出资额调整为人民币2.676亿元。各方同意，乙方作为委托人出资2.676亿元认购万家恒赢7号资管计划份额，并间接认购上市公司本次非公开发行的股票。
三、钢联公司在本案中主张的补偿金为200341877.79元，具体计算方式如下：1.收益补偿金＝保底收入-乙方（钢联公司）总收入。2.保底收入＝乙方认购成本×（1+保底收益率×限售期），即363936000元[267600000元×（1+12%×3）]。3.乙方总收入＝现金分红入+股份转让款+结算价格×未转让投票数量收益补偿金。4.收益补偿金＝保底收入363936000元－分红（559247.64元+838871.46元）－（5.39元/股×27962382股），即211820641.92元。5.不动产变更登记相关税费521235.87元。6.未清偿的收益补偿金为200341877.79元[211820641.92元－（12000000元－521235.87元）]。华仪集团、陈道荣对此认为，如不考虑案涉合同效力问题，对钢联公司计算的补偿金数额无异议。
双方对基准日认定存在分歧，钢联公司主张股权转让期间结束后的首个交易日为2019年7月2日，华仪集团、陈道荣主张2019年6月30日为基准日。经查，如前述协议项下的结算基准日为2019年7月2日，则基准日前20个交易日（2019年6月3日－2019年7月1日）华仪电气股票交易加权均价为5.12元/股，基准日前1个交易日的华仪电气股票加权均价为5.39元/股。
2020年10月19日，浙江省乐清市人民法院作出（2020）浙0382破申38号民事裁定：受理华仪集团的重整申请。同日，该院作出（2020）浙0382破33号决定：指定浙江天册律师事务所、温州中源立德会计师事务所有限责任公司、温州鑫融企业清算事务所有限公司（联合管理人）担任华仪集团管理人。
【裁判结果】
一审判决：
一、谦泰公司于判决发生法律效力之日起十日内向钢联公司支付收益补偿金200341877.79元及迟延付款违约金。二、谦泰公司于判决发生法律效力之日起十日内向钢联公司支付律师费30万元。三、华仪集团、陈道荣对谦泰公司上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向谦泰公司追偿。四、钢联公司有权就本判决第一项、第二项债权，对华仪集团持有的内蒙古银行股份有限公司1000万股权（质权登记编号：A1601738458）以折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。五、驳回钢联公司其他诉讼请求。
二审判决：
一、维持江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1917号民事判决第一项、第二项、第四项和案件受理费、财产保全费承担部分；
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1917号民事判决第三项、第五项；
三、确认华仪集团有限公司对上海谦泰投资管理有限公司向南京钢铁联合有限公司支付收益补偿金200341877.79元的债务承担连带清偿责任;华仪集团有限公司承担保证责任后，有权向上海谦泰投资管理有限公司追偿；
四、陈道荣对上海谦泰投资管理有限公司向南京钢铁联合有限公司支付收益补偿金200341877.79元的债务承担连带清偿责任;陈道荣承担保证责任后，有权向上海谦泰投资管理有限公司追偿；
五、驳回南京钢铁联合有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费1043509元，由华仪集团有限公司负担。
【裁判理由】
一审法院认为：
协议约定的结算基准日为股票转让期间的首个交易日应为2019年7月2日，结算价格约定为华仪电气股票在结算基准日前20个交易日均价与结算基准日前1个交易日股票均价孰高者，按此约定，前者交易日均价为5.12元/股，后者交易日均价为5.39元/股，故结算价格以5.39元/股为准。
二审法院认为：
一、原审法院认定《财务顾问与收益分配协议》的真实性和效力并无不当。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。《财务顾问与收益分配协议》载明本协议一式四份，四方各执一份，钢联公司和华仪集团作为《财务顾问与收益分配协议》签署方均应持有该协议原件。虽然钢联公司在原审中提交的《财务顾问与收益分配协议》系复印件，但钢联公司对此作出了合理解释，即《财务顾问与收益分配协议》原件用于办理内蒙古银行股份质押登记手续。华仪集团代理人一审期间确认该公司持有《财务顾问与收益分配协议》原件，但庭后华仪集团向原审法院出具情况说明又表示没有原件，且无合理解释，原审法院结合《股份质押合同》、谦泰公司出具的联系函内容以及陈道荣经法院传唤无正当理由拒不到庭接受调查的实际情况，认定《财务顾问与收益分配协议》及补充协议的真实性并无不当。
《财务顾问与收益分配协议》及补充协议由谦泰公司、华仪集团、钢联公司和陈道荣盖章、签字，系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。华仪集团主张该协议违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》的相关规定，但谦泰公司并非上述法律法规和规定的规制对象，原审法院认为谦泰公司不适用相关“承诺禁止”的规定，并无不当。《财务顾问与收益分配协议》除了约定谦泰公司对钢联公司具有保底收益承诺外，还对钢联公司取得超额利益时，谦泰公司有权向钢联公司要求分配50%的超额收益亦作出约定，故该协议系各方当事人基于投资风险和利益的商业判断，并不存在华仪集团主张的“违背公平原则、违反市场基本规律”的情况。
二、华仪集团应按照《财务顾问与收益分配协议》约定承担担保责任。
《财务顾问与收益分配协议》合法有效，其中关于华仪集团、陈道荣的担保条款亦有效。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《财务顾问与收益分配协议》6.2条约定丙方（华仪集团）与丁方（陈道荣）同意，为担保甲方（谦泰公司）履行本协议项下对乙方（钢联公司）的保底收入承诺而向乙方（钢联公司）提供连带责任保证担保。该条对保证担保的范围约定明确，即为“保底收入”。该协议1.1条对保底收入作出明确约定，是指使乙方（钢联公司）获得保底收益率，在结算基准日计算的乙方（钢联公司）总收入应达到的最低值。原审法院认为《财务顾问与收益分配协议》担保条款未记载担保责任范围，认定华仪集团、陈道荣保证范围包括收益补偿金、违约金和律师费，与《财务顾问与收益分配协议》的约定不符，属于事实认定错误，本院依法予以纠正。