作者：邓世运刑事律师团队
近日，一则新闻引发广大网友关注，
今年7月份，28岁的古女士取快递时被*拍偷**，*拍偷**视频被配以捏造的微信聊天对话截图，发至微信群内，古女士被捏造成“出轨快递小哥”的“荡妇”。最近她以“*谤诽**罪”向余杭法院提起刑事自诉，12月14日下午，古女士从法院得知，法院正式受理了立案申请。对此，造谣者父亲发声：就是小朋友开玩笑。
就目前公开的一些司法判例看，捏造事实*谤诽**他人，后果可真不是“开玩笑”的，如果被害人提起刑事自诉的，造谣者可能涉嫌*谤诽**罪。
案例：广东省高州市人民法院（2019）粤0981刑初514号刑事附带民事判决书
简要案情
法院认定，被告人郭某某为报复自诉人卢某1，录制了一段视频，在微信群上发布。在视频中，郭某某捏造卢某某为村霸、侵占土地、在村中作恶等事实。其后，该视频在微信群中被多人浏览并被大量转发。
被告人卢某2将郭某某在微信群上发布的上述视频分成四集，在其本人持有的抖音号上发布，被多人点赞、浏览及转发。至2019年10月28日止，上述视频四集的*放播**次数分别为：386515、131619、143776、107952，转发次数分别为377、245、186、111。
裁判观点
法院认为，被告人郭某某无视国家法律，故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重，其行为构成*谤诽**罪；被告人卢某某2无视国家法律，明知是捏造的损害他人名誉的事实而在网络上散布，情节严重，其行为也构成*谤诽**罪。
律师评析
根据刑法第二百四十六条的规定，*谤诽**罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。
对于“捏造事实*谤诽**他人”的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施*谤诽**等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实*谤诽**他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实*谤诽**他人”论。
对于“情节严重”的认定，《解释》第二条规定，
利用信息网络*谤诽**他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一*谤诽**信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其*亲近**属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因*谤诽**受过行政处罚，又*谤诽**他人的；（四）其他情节严重的情形。
上述案例中，法院从两方面阐述两被告人的行为构成*谤诽**罪。
一、卢某1是否有村霸行为，应当由相关部门依法调查并作出相应的处理决定予以认定，而本案没有这方面的相关证据，另外，被告人郭某某、卢某2提供的证据只能证实其与卢某1之间存在用地纠纷问题，不足以证实卢某1有村霸行为，且卢某1不存在村霸行为这一事实也有相关部门的答复予以证实，因此，两被告人及辩护人辩称视频的内容不属捏造的意见，法院不予采纳。
二、卢某2在抖音散布视频的浏览量、转发量有北京微播视界科技有限公司出具的证明予以证实。郭某某明知将涉案视频散布到微信群上可能会被转发，造成贬损他人人格，破坏他人名誉的结果，但其仍在网上散布，放任损害结果的发生，因此，其应对卢某2在抖音平台上散布该视频所造成的被浏览、转发的后果承担责任。
上述裁判思路，在陕西省安康市中级人民法院（2019）陕09刑终158号刑事判决书中也有体现。一审法院认为，
被告人裴某某通过其本人博客及相关网站发表针对自诉人付某某人格和名誉的内容不实文章，并实名向陕西省政协举报政协委员某某，文章中部分内容被告人只是道听途说，并无证据证明，且部分文章在相关网站围观次数达到9999次以上，相同内容的文章在网站阅读量达到5849次，认定被告人裴某某行为构成*谤诽**罪。
二审法院认为，
上诉人裴某某明知是不实的损害他人名誉的事实，公然在信息网络上散布，实际被点击、浏览次数达五千次以上，属于捏造事实*谤诽**他人，情节严重的行为，已构成*谤诽**罪。
*谤诽**罪的两个构成要件必须同时存在，一是捏造事实*谤诽**他人，二是要达到情节严重的程度。缺乏其中之一，都不能认定为犯罪。
在广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院(2019)桂0702刑初179号刑事判决书中，法院判决被告人秦某某无罪。理由是，
被告人秦某某不存在捏造事实*谤诽**他人的主观故意和行为。*谤诽**罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。故意捏造并散布虚构的事实，是*谤诽**罪的构成要件，被告人没有捏造和虚构事实，自诉人指控被告人秦某某犯*谤诽**罪不能成立，辩护人提出自诉人控告的罪名不成立的辩护意见本院予以采纳。
在广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2018）桂0602刑初56号刑事判决书中，法院判决被告人何某某无罪。理由是，
鉴于被告人何某某将*谤诽**材料交到自诉人韦某的单位，属于特定人群，影响相对较小，未将该*谤诽**材料向社会散布，韦某也未提供证据证明何某某将上述材料散布到社会，对其名誉造成巨大影响，因此何某某对韦某的*谤诽**行为造成的影响较小，未达到情节严重，其行为不构成*谤诽**罪。
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