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第十二章 诸国合理使用制度比较研究

第十二章 诸国合理使用制度比较研究

一、国外合理使用制度立法例概观

(一)英国

英国是合理使用制度的首倡者。英国法官在司法实践中所创制的合理使用规则,以立法文件的形式出现,始于1911年著作权法。以后该法经多次修改,合理使用又被分别规定在1956年著作权法和1988年著作权法之中。

英国现行法规定,合理使用与法定许可使用,“是可以实施而不侵犯著作权的行为”,凡法律对著作权作品未作具体说明的,合理使用适用于任何一类作品,但合理使用限于法律明确规定的情形,“不应被引申为规定于被任何作品之著作权所禁止之行为的范围”(《英国著作权法》第28条,以下只注第×条)。

合理使用的主要情形有:

1.供个人使用进行的复制。为研究或私人学习之目的,可以对文学、戏剧、音乐或艺术作品进行复制使用。在这里,被使用作品是指文字作品,不包括录音制品和电影作品,私人使用限于个人或家庭以及与此同类的有限范围。同时,使用者可以自己复制,也可以由他人代为复制,但复制不得包括为公众使用而专门设置的自动复制机进行的复制。(第29条)

2.引用。对某一已发表作品或作品的表演进行批评或评论,在附加充分说明的条件下可以在使用者自己的作品中引用该作品。(第30条)

3.时事报道中的使用。为了报道时事新闻,可以在报纸、杂志或其他刊物,或者在广播或电视广播中合理使用他人作品,但不包括照片。一般使用时都须注明出处,但用录音、影片、广播或电缆节目手段进行的时事报道无须附加说明。(第30条)

4.附带使用。凡艺术作品、录音、电影、广播或电缆节目中附带采用著作权作品,不构成侵权。(第31条)

5.教学活动中的复制。在教学或备课过程中,允许复制文学、戏剧、音乐或艺术作品,但复制须由任教者或受教者本人实施,且未采用影印方式。为上述目的施教与受教人员还可以采取复制录音、电影、广播节目等形式。因考试需要可以采取任何方式使用作品,但不包括主考者为表演作品而影印复制音乐作品。(第32条)

6.教育活动中的汇编。供教育单位使用的汇编作品,可以收入已出版的文学、戏剧作品的短小片段,汇编作品应主要由不享有著作权作品的资料构成,且对收入的著作权作品作了充分说明,并符合收入作品的数量限制条件。(第33条)

7.教育活动中的表演。以教育单位的老师和学生以及其他与该单位活动有直接联系者为观众,由教师或学生表演文学、戏剧或音乐作品,或是为教学目的而由其他人在教育单位进行上述表演,属于合理使用。此外,为教育目的而在教育单位为上述观众*放播**或放映录音、电影、广播等,适用上述规定。(第34条)

8.教学活动中的录制。为本单位的教育目的,教育单位可以将广播或电缆节目录制下来或制作复制品。但是,著作权人对上述作品的许可使用方案得到确认或已具备条件,上述使用不复存在。(第35条)

9.教学活动中的影印复制。为教学目的,教育单位可以从已出版的文学、戏剧或音乐作品中影印复制一些片段,复制篇幅每季度不得超过该作品的1/10。但是,使用者知道或应该知道在一定程度上能够获得复制许可证时,上述影印复制不得实施。(第36条)

10.图书馆、档案馆的复制。政府所指定的图书馆、档案馆工作人员,依允许复制的指定条件,可以为进行研究或个人学习的人进行下列程序的复制:在一般情况下,可以复制期刊的一篇文章,或复制文学、戏剧、音乐作品出版物的一部分,在不知道著作权人姓名或无法找到著作权人的情况下,可以复制期刊上的文章或文学、戏剧、音乐作品出版物的全部或部分。此外,还可以因图书馆、档案馆作品保存与替代的需要,复制其永久收藏物的任何资料。(第37~44条)

11.公共管理中的使用。为议会或司法程序的目的而使用作品,不侵犯著作权,因报道上述程序而使用作品,也在法律允许的范围内。(第45条)

12.设计文件与模型。除艺术作品、打印字体设计的设计文件之外,根据特定设计文件制造物品或复制由此制造的物品,并不侵犯该设计文件的著作权;涉及上述物品复制件的流通、电影、广播等行为也不构成侵权。其中,“设计”是指针对物品形状、配置等方面设计(无论是内部还是外部)全部或部分,并非单纯指物品的表面装饰;“设计文件”是指任何针对该设计的记录,无论是图纸形式还是书面形式的描述、照片,或存储在计算机中的数据等。(第51条)

13.(实用)艺术作品设计图的权利用尽。在艺术作品自首次投入工业生产环节之后的25年后,该(实用)艺术作品的著作权即用尽(著作权人自己投入工业生产或许可他人生产),他人可以自由依据该(实用)艺术作品制造物品,也可以自由针对该制造的物品实施进一步的使用行为。(第52条)

14.打印字体的使用。打印字体可以被视为一项艺术作品,但在正常的撰写、排版或印刷过程中使用字体;为前述用途而拥有特定物品;就上述用途所产生的材料任何有关的行为均不构成著作权侵权。但针对打印字体的艺术作品著作权保护仅25年,自首次投入工业生产环节之后的25年后,著作权人无法禁止他人针对该打印字体的艺术作品的任何使用行为。(第54、55条)

15.作品电子格式复制件的转让。购买者为完成作品复制件转让而实施的就作品电子复制件的复制、改编以及相关行为,均不会被视为著作权侵权行为。在没有明示禁止条款(禁止作品复制件转让)的基础上,受让方也可以实施(上述)与转让方相同的行为。但是在作品电子复制件转让行为之外,(多余)的作品电子复制件将会被视为侵权复制件。(第56条)

杂项:文学、戏剧、音乐、艺术作品的著作权限制

16.匿名或假名作品被推定允许的行为。在无法合理确定作者身份(合作作品的所有作者),或合理推定作品著作权终止、作者死后(合作作品的所有作者)已50年的情形中,任何针对该作品的使用行为不构成著作权侵权行为。

17.对口述作品的记载或录制。为时事报道或广播、收入电视节目的需要,可以用书面或其他方式记载或录制口述作品,并用于上述目的,但讲述者声明禁止上述使用的除外。(第58条)

18.对文学、戏剧、科学作品的摘取使用。允许摘取已出版文学、戏剧作品的合理部分公开朗读或背诵,并可以将这种朗读或背诵收入电视节目;允许复制发表于期刊上有关科学作品的内容提要,但使用人知道或应该知道著作权人拥有上述作品的许可使用方案时,则不得适用该项规定。(第59、60条)

19.民歌的录制。为国家指定的档案管理机构馆藏的目的,就民间文学、音乐作品录制录音、表演,但应当满足下列条件:录制之时作品尚未发表且作品归属不明;录制行为不侵犯其他作品的著作权;不侵犯其他表演者的相关权。(第61条)

20.对永久性陈列作品的使用。凡永久性处于公共场合或向公众开放之场所的建筑物以及雕塑、建筑模型、工艺美术作品等,可以对其绘制、拍照、录像、拍摄影片等。(第62条)

21.广告的使用。为制作作品销售广告之目的,允许复制作品或公开发行其复制品。(第63条)

22.艺术作品作者的后续创作。如果艺术作品的作者不是著作权所有者,那么出于后续创作另一作品的目的复制在先作品的行为不视为侵权。(第64条)

23.建筑重建行为。建筑重建的行为并不侵犯在先建筑作品(含设计图)的著作权。(第65条)

杂项:录音、电影和电脑程序的著作权限制

24.为慈善、福利事业目的而*放播**录音。为慈善、宗教、教育、福利事业而设立的非营利组织,可以*放播**有著作权的录音作品。但入场收费所得须全部用于本组织之目的。(第67条)[1]

(二)美国

美国是合理使用制度之集大成者,其相关立法技术与学说理论对其他国家产生了广泛的影响。美国自1790年引进《安娜法令》的“版权”概念,制定自己的著作权法以来,虽在普通法中普遍适用合理使用规则,但直至1976年修订著作权法时,才以立法形式对合理使用作了系统的规定。为参加《伯尔尼公约》,美国于1987年又重新对该法作了重要修订。应当注意的是,《美国著作权法》法典中的合理使用存在狭义、广义的分类:前者仅仅是合理使用四要素所涵盖的合理使用行为,采取“概括主义”的立法模式;后者则是出于价值原理、公共政策的使用行为,采取“列举主义”的立法模式。除上述差别之外,二者构成了《美国著作权法》中的权利限制制度。

1.合理使用的一般(狭义)条款。合理使用的一般条款最近于1992年修改,在原本四要素基础之上增加了一个重要的补充:作品未发表的事实不会影响依据四要素标准判定为合理使用行为。[2]一般条款表明,为了批评、评论、新闻报道、教学、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品,包括用复制品或录音制品,或法律规定的任何其他方式来使用该作品,都不属于侵犯著作权。但是并非所有批评与评论、新闻报道、教学活动及学术研究都当然地构成合理使用,因为具体确定对一部作品的使用是否合理,还必须考虑下列因素:(a)使用的性质和目的,包括这种使用是否有商业性质或者为了非营利的教育目的;(b)享有著作权的作品的性质,不同类型作品的著作权利用方式不同,合理与否的界限也有区别;(c)所使用的作品中,被使用部分与整个作品的比例是否失当,比例若失当则不能视为合理;(d)有关的使用行为对作品的潜在市场价值有无重大不利影响,如果有这种影响,就不能视为合理(《美国著作权法》第107条,以下只注第×条)。下面分别加以评介。

(1)批评与评论。其属于合理使用的传统范畴。作品批评和评论从总体上说不能替代所评论的作品,如果引用达到与原作传播同样知识的程度,该行为应视为对著作权的侵犯。法院认为对原作市场的损害,其原因不仅来自对原作精华内容和实质部分的复制,即取代原作市场;而且可能来自毁誉性的评论,即削弱原作市场。

(2)新闻报道。在新闻报道中使用有著作权作品一般被视为合理使用,但这种使用的要求与评论和批评的条件相同,即不能有商业性目的,而对原作构成损害。

(3)教学活动。只有非营利性的教学使用才是合理使用,它分为课堂使用与课外使用两种。1976年美国国会立法报告的具体要求如下:(a)关于书籍和期刊。允许老师因个人学术研究和教学活动需要而个别复制一本书中的一章,一份期刊报纸中的一篇文章、一篇短文或一首短诗,一本书或一份报刊中的一张图画、图表、卡通片等。允许因课堂教学需要而多额复制,但不得超过一人一份的限度。该种复制不得取代购买原版书籍和刊物,且不得由同一老师每学期以相同情形反复复制。(b)关于音乐作品。允许因紧急演出需要而又无法购买所需作品,临时进行复制;老师因教学活动需要对作品进行非印刷方式的复制或摘录,学生为评论、排练作品的需要而对表演录音的个别复制;为听觉练习或考试需要而对教育团体或老师拥有的音乐录音的复制;等等。

(4)学术研究。立法报告认为,合理使用中的学术研究具有私人性质,且具非营利性目的,但是,营利性机构与学校或政府共同进行研究,其研究成果又为公众自由使用时,该行为可视为合理使用。

值得注意的是,合理使用通常只限于已发表作品;对于未发表作品,无论出于何种目的,都有可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。在美国,虽有个案显示了对未发表作品的合理使用[3],但直至其1992年10月24日法(即第102—492号公法)才从立法上确立了此规则,该内容已被列入了美国著作权法第106(A)条第2款。该款特别强调,“只要有关合理使用的调查是建立在对考虑上述要素基础上的,那么某作品未发表的事实本身并不能阻止它的进行”。这就是说,对未发表作品的使用,只要其符合上述合理性的一般标准,也构成合理使用。

2.合理使用的其他条款。包括图书馆和档案馆的复制,非营利性机构对录音制品的转移,非营利性的演出或展出,某些二次播送,临时性录制等(第108~112条)。下面试分述之。

(1)图书馆、档案馆的复制。首先,允许图书馆或档案馆,或者其在受雇范围内行事的任何雇员,复制一部作品的一份复制件或录音制品,或者发行这一复制件或录音制品,但其条件是:无谋取商业利益的目的;图书馆、档案馆收集的作品是向公众开放的,或者不仅供隶属于图书馆或档案馆的研究人员或其下属的机构的研究人员使用,而且供从事专业研究的其他人员使用;此外复制品有著作权标记。其次,允许为图书馆、档案馆自己保存与替代的需要,以原样形式复制作品的复制品和录音制品,其条件是:上述机构虽经努力仍无法以合理的价格购买一份未经使用的取代本。

(2)录音制品或计算机程序的转移。非营利的图书馆或教育机构可以将其合法拥有的录音制品以非营利的目的出租或出借;非营利性的教育机构可以将其合法拥有的计算机程序通过出租或出借等方式转让给另一非营利性的教育机构、学院及其职员或学生。

(3)非营利性演出或展出。主要包括:教学演出或展出,即非营利性教学机构在其教学活动中,可以由教师、学生演出或展出一部作品;教学或公务播送,即政府机构或非营利性教学机构,为教学或公务活动需要,可以在特定场所收听收看在播送过程中演出的一部非戏剧性文学或音乐作品或是展出一部作品;宗教演出或展出,即在宗教场所做礼拜时,可以演出非戏剧性文学或音乐作品,或具有宗教性质的音乐戏剧作品,或者展出一部作品;免费演出,即以向公众广播以外的方式演出非戏剧性文学或音乐作品,没有谋取商业利益的目的,不付给表演者、主办者组织任何报酬,也不向观众或听众收取入场费。

(4)转播。由政府机构或其他非营利组织而不是电缆系统所进行的转播,可以将演出或展出一部作品的初次播送转播到房客、住户等私人处。该转播必须出于非营利目的,且对转播接收者仅收取支付维修和管理转播服务的必要费用。

(5)临时性录制。播送机构为其本身播送服务或档案保存的需要,可以对演出或展出的某一播送节目制作一件复制品或录音制品,除专为存档目的外,上述复制品或录音制品必须在播送节目首次公开*放播**之日起6个月内销毁。此外,某一政府机构或其他非营利性机构为保存与自己使用的需要,也可以制作一定数量的复制品和录音制品,除专门为存档的之外,都必须在规定的日期内销毁。

此外,除上述公务播送的情形外,关于政府或司法使用,虽未在法律中明确规定,且有法院判例宣称“国家未经著作权所有人许可,将无特权使用有著作权作品”,但是美国版权局局长的报告和国会报告曾确认,“在立法或司法诉讼中复制他人作品可视为合理使用”,“在国会的听证或文件中使用出版物即为有著作权作品,其复制的篇幅、数量均为适当,而且作品本身又与立法问题有关,这种复制应属于合理使用的范围”[4]。

为适应数字技术发展的需要,美国国会于1998年8月通过了《数字千年著作权法》(The Digital Millennium Copyright Act,以下简称DMCA),该法案将世界知识产权组织(WIPO)1996年12月公布的两项条约(《世界知识产权组织版权条约》以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》)的相关规定纳入美国著作权法,并试图解决因国际因特网蓬勃发展而引起的著作权法问题。DMCA一共包含以下四项法案。

一是《WIPO因特网条约的实施法案》(WIPO Copyright and Perform-ances and Phonograms Treaties Implementation Act of 1998)。该法案含5项条款被吸收于现行《美国著作权法》法典第1201至1205条,重点规定了著作权合理使用与技术保护措施关系,也是DMCA法案中唯一设计作品合理使用的(子)法案。[5]该法案配合WIPO两项条约[6]调整美国现行著作权法的框架,禁止破坏他人为保护著作权而设置的技术措施,以及删除或修改他人用以表明作品与作者身份的著作权权利管理信息的行为。不仅如此,法案中同时明文禁止制造、输入和买卖主要设计或制造供破坏他人技术保护措施之用的装置。针对DMCA增加的技术措施,各界担心其成为不受限制的“超著作权”(Para-copyright)[7]。因此,立法者也对其施加了种种限制。第一,在第1201条a款1项的B至D目中建构了一项具有延续性的立法机制,让国会图书馆享有一种权力,让使用者在法定条件下合法规避技术措施;第二,在第1202条中,DMCA也专门规定了保护使用者隐私权的规定;第三,在第1203条b款1项中,禁止地方法院对言论自由与新闻评论加以限制,使DMCA符合宪法表达自由条款的规定;第四,国会制定了第1201条的c款1、2项,作为“保留条款”,保证著作权法中的相关权利、救济、限制或侵害著作权的抗辩,包括合理使用等,皆不因技术措施的相关规定而受影响,同时,任何技术、产品、服务、设备、组件或其零件,与其侵害著作权相关的替代责任或帮助侵权,也不因技术措施的相关规定而扩大或降低;第五,第1201条的d至k款还规定了8项反规避条款的法定例外,分别在非营利性图书馆、反向工程与未成年人保护等领域允许规避技术措施的行为。[8]由此可见,在美国法规定的数字环境下,合理使用不再是直接提供作品的利用,而是授权破解,比如权利人可以预先将法律许可的合理使用的范围在电子契约中列出,如果图书馆的要约符合合理使用的要求,权利人就可以授权图书馆破解或提供破解手段,破解后就能免费使用作品。[9]

值得注意的是,受DMCA影响的《美国著作权法》在第1201条a款1项 B至E目还规定了一项特殊的“行政机制”,针对“技术措施合理规避”条款适用特定期限的作品审查与分级机制。依据第1201条a款1项B至E目的规定,该特殊机制专门针对著作权技术保护措施阻碍原本属于合理使用等自由领域内的作品接触,而允许特定的技术措施合理规避行为;由《美国著作权法》授权美国国会图书馆(在与美国著作权注册管理局、商务部充分讨论基础上)开启作品类别的分级与审查,针对不同作品予以分级、归类并且向社会广泛公布,该“分级名单”以每个连续的3年为限。[10]在该(3年)期限内,“分级名单”内作品接触控制技术措施的规避行为将受到著作权法的允许。[11]而前述美国国会图书馆制定规避技术措施的作品“分级名单”所考虑的因素如下:(1)特定作品的可访问(接触)性;(2)访问(接触)主体是否存在非营利性的档案、保存、教育等目的;(3)接触控制的技术措施对于原本作品评论、新闻、教育、科研等产生的(消极)影响;(4)访问(接触)行为对于作品市场价值产生的影响;(5)类似于上述属美国国会图书馆所考虑的其他合理因素。值得注意的是,1201条a款1项E目强调,上述“行政机制”仅仅适用于第1201条a款规定的合理规避行为,无法作为第1201条其他项、目等规避行为的抗辩事由。此外,上述“行政机制”的5项考量因素与合理使用四要素存在诸多重合,该条款意在建立行政机制保障著作权法原本自由领域内的作品接触行为,但司法对于具体规避行为的合法性有最终审查的权力。

二是《网络著作权侵权责任限制法案》(Online Copyright Infringement Liability Limitation Act)。该法案被《美国著作权法》法典的第5章(著作权侵权责任部分)的第512条所吸收,主要是规定国际因特网服务提供者(ISP)在发生通过其线路侵害他人著作权事件时的责任问题。该法案免除单纯提供线路供使用者在网络上传输信息的ISP的责任,故该法案并不涉及作品的合理使用。

三是《计算机维护竞争保障法案》(Computer Maintenance Competition Assurance Act)。为了确保被客户授权维修电脑的电脑维修公司,可以启动被维修客户电脑中有著作权的电脑软件进行维修工作而不会因此触犯法律。该法案最终被美国联邦法典第28类《联邦司法与司法程序》法典所吸收,已不属于美国著作权法范畴(《美国著作权法》属于美国联邦法典的第17类规定)。

四是《船体外观设计保护法案》(Vessel Hull Design Protection Act)。应当说明的是,《船体外观设计保护法案》颁布于1998年,但其调整的著作权客体并不仅仅限于“船体外观设计”。特别是美国立法机构于2008年在原《船体外观设计保护法案》规定的基础上扩大了权利保护客体的范围,将其作为美国著作权法中“独创性(实用物品)设计”保护(Original Design of a Useful Article)的单行法。该单行法位于《美国著作权法》法典的第13章,奉行工业版权的短保护期制度(自注册或公开之日起10年),并拥有相对独立的权能设定以及侵权规定。并且,美国知识产权法拒绝给予该设计的“重叠保护”,在权利人申请获得外观设计专利的情况下,独创性设计的工业版权保护即自动终止。[12]应当说明的是,美国合理使用的一般条款针对的是《美国著作权法》法典第1章第106条的独占性著作权权能的限制,那么“独创性(实用物品)设计”的著作权在原则上无法适用合理使用的一般条款。

(三)欧盟

欧盟各成员国著作权法制度体系(英美法、大陆法)存在着根本性的差异。除作品著作人身权(精神权)立法的差异之外,著作权制度中作品与相关权(邻接权)客体的种类繁多,并且还涉及复杂的利益关系,难以在不同法律传统的著作权法制度中予以统一或协调。上述原因造成欧盟成员国难以制定和发布统一的“欧盟版权指令”,欧盟议会和理事会(欧盟的权威立法机构)只能在具体事项、问题层面表决通过专门指令,协调欧盟成员国内著作权法制度的调整。而依据欧盟立法的规定,欧盟议会和理事会表决通过的指令对各成员国具有约束效力。欧盟各成员国著作权合理使用制度同样由各具体的指令予以协调,例如欧盟的《计算机程序保护指令》《数据库保护指令》《信息社会版权指令》《数字单一市场版权指令》。依据各专门的“指令”,欧盟域内的著作权合理使用制度可作如下归纳。

一是《计算机程序保护指令》中的合理使用。欧盟议会和理事会在1991年颁布实施《计算机程序保护指令》,随后又在2009年进行了一定的修订。2009年的《计算机程序保护指令》即为欧盟现行有效的版本,在第2、3、4条分别规定了计算机程序权利人的法定权能,第5、6条则规定了合理使用(权利的例外)。

第5条 计算机程序权利的例外

1.在没有具体合同条款的情况下,计算机软件的购买者依据(软件购买合同的目的)而实施必要的复制、运行、翻译、改编的行为(包括对软件必要的纠错行为),不应要求行为人得到软件权利人的授权。

2.软件购买者有权就计算机程序制作必要的备份复制件,软件著作权人不得通过合同条款阻止该必要的行为。

3.软件购买者有权在未经权利人授权的情况下,为了对计算机程序设计思想、原理等进行观察、研究或测试性能,而对软件实施任何必要的加载、显示、运行、传输或存储的行为。

第6条 软件的反编译行为

1.为实现软件运行互操作性而获取必要的代码信息,实施复制、翻译软件代码的行为,则不需要权利人的授权,但需要满足以下条件:

(a)该行为由软件被许可使用的主体,或其他有权使用软件复制件的人,或通过被授权而代表他们的人所实施;

(b)为实现互操作性所必要的信息对于(a)项涉及的主体而言是无法获取的;

(c)这些反编译行为仅限于为实现互操作性所必需的软件代码部分。

2.第1款规定的反编译行为不得属于以下情形:

(a)用于实现计算机程序的互操作性以外的目标;

(b)并非必要的情形而转交于他人实施软件的反编译行为;

(c)将反编译的软件信息用于开发、生产、销售与在先软件实质性相似的计算机程序,或用于其他侵犯软件著作权的行为。

3.根据《伯尔尼公约》的规定,本条的规定不得不合理地损害权利人的合法著作权利益,不得阻碍著作权人对计算机程序的正常利用。[13]

二是《数据库保护指令》中的合理使用。在欧盟成员国内,数据库享有著作权保护的条件是具备一定的独创性,并且可以被视为一项汇编作品。尽管1996年颁布实施的《数据库保护指令》规定了欧盟成员国对于数据库权利保护的最低标准,但各成员国内著作权法对于具体数据库的保护程度存在差异,取决于作品独创性认定的高低,例如英国著作权法的独创性标准较低,主要作品能够体现创作者一定技能、劳动等即具备独创性;而德国通过一系列的判例表明,汇编作品只有超出一定技能、水平才可以具备独创性并受到著作权保护。欧盟《数据库保护指令》第6条集中规定了数据库的合理使用制度,各成员国的著作权法须作出如下明确规定。

1.为了访问、正常使用数据库的内容所必需,数据库的合法用户可以实施相应的复制、改编、翻译、发行等行为,不需要数据库权利人的授权;如果合法用户被授权仅使用数据库的某一部分,则该规定仅适用于该部分。

2.成员国可以选择对数据库保护的权利作出限制,但应当限于下列情况:(a)就非电子数据库的私人目的而复制;(b)用于教学或科学研究的唯一目的、用途,限于非商业目的并且需要指明数据库的来源;(c)为履行行政、司法程序或保障公共安全的目的而使用数据库的情形。

3.根据《伯尔尼公约》的规定,本条款的解释不得不合理地损害权利人的合法利益、与作者就作品正常的使用相冲突。[14]

三是《信息社会版权指令》中的合理使用。为了顺应计算机、数字化、网络等信息技术环境下作品著作权的保护需求,欧盟议会和理事会在2001年颁布实施《信息社会版权指令》。应当说明的是,相较于其他欧盟版权指令,《信息社会版权指令》规定的作品合理使用最为全面,并且对成员国内著作权法的相关修订产生了重要的影响。该指令的第2、3、4条规定了著作权与相关权的基本权能,第5条(含5款)集中规定了作品的合理使用制度。

1.临时复制行为。复制行为如果是暂时或偶然的,并且属于技术过程不可或缺的重要组成部分,其唯一目的是实现:(a)中间人在为了确保作品在三方主体之间的网络传输,或(b)合法使用作品。行为人的复制行为应当被允许,但是该行为本身不得具有独立的经济意义。

2.成员国可以规定作品复制权的例外,但应当限于下列情况:

(1)除乐谱外,任何可以通过复印技术复制作品形成纸质(或类似)媒介的复制件,但权利人有权获得合理的报酬。

(2)非出自直接、间接的商业目的,自然人为个人使用而复制作品,但权利人有权获得合理的报酬。

(3)公共图书馆、博物馆、档案馆或教育机构所作出的具体的复制行为,该行为并不是为了直接或间接的经济或商业利益。

(4)广播组织为了播出其广播,通过广播设备对作品制作临时的录音制品;并且可以在官方档案结构中保存这些录音作为特殊的记录材料。

(5)为非商业目的在医院、监狱等的社会机构*放播**广播而实施制品的复制,但权利人有权获得合理的报酬。

3.欧盟成员国在特殊情况下对作品的复制权、公众传播权的限制应当符合下列条件:

(1)用于教学或科学研究的唯一目的,只要指明来源(包括作者姓名),除非不可能指明的情形,并且以非商业目的为限。

(2)在残疾人特定的需求范围内,为残疾人的利益使用作品,限于非商业性质的目的。

(3)除非作者明确表示保留相关的权利,为了新闻报道的目的,对已经发表的有关时事经济、政治、宗教的文章、广播以及其他受保护客体进行复制、向公众传播、向公众提供的行为,但应当指明作品来源和作者姓名(除非不可能指明的情形)。

(4)为批评、评论等目的而引用已经合法发表的作品或其他受到著作权保护的客体,应当指明作品的来源(包括作者姓名),并且符合作品引用的通常惯例。

(5)为了公共安全或确保立法、行政、司法程序的正常进行,或为了对立法、行政、司法活动的正当报道,使用作品或邻接权的客体。

(6)为了新闻报道的目的使用公开的政治演说、讲座或类似作品或相关权客体的摘录片段,但应当指明包括作者姓名在内的作品来源信息。

(7)在宗教仪式、官方庆祝活动中使用作品或相关权的客体。

(8)使用永久性地存放于公众场所的作品,例如建筑或雕塑作品。

(9)在其他材料中偶然纳入作品或相关权客体的情形。

(10)为宣传展览或销售活动所必需,在广告中使用公开展览或销售的艺术作品,但不包括任何其他的商业用途。

(11)为讽刺、模仿或戏仿的目的使用作品或相关权的客体。

(12)为设备演示、修理而使用作品或相关权的客体。

(13)为重建建筑物而使用以建筑物形式体现的艺术作品或建筑物的图纸。

(14)为个人研究、学习的目的,通过公共图书馆、教育机构、博物馆、档案馆的设备,向公众中的个人传播、提供其收藏的作品或相关权的客体。

(15)在其他某些不太重要的情况下使用作品(类似于前述条款的情形),但前提是这些限制与例外已经存在于成员国的法律之中,并且没有影响成员国内商品和服务的自由流动,以及不影响本条规定的其他例外情形。

此外,《信息社会版权指令》第5条的第5款属于一项类似于《伯尔尼公约》的“三步检验法”的原则性规定:“指令”所规定著作权或相关权的例外和限制仅适用于某些特殊情况,这些特殊情况不得影响作品或相关权客体的正常利用,并且不得不合理地损害其权利人的合法利益。[15]

四是《数字单一市场版权指令》中的合理使用。在《数字单一市场版权指令》颁布之前,欧盟已经通过《计算机程序保护指令》《数据库保护指令》《信息社会版权指令》三项主要的版权指令,规定了完备的合理使用制度,但为了顺应数字化技术给作品著作权保护带来的新问题,欧盟议会和理事会在2019 年3月颁布实施了《数字单一市场版权指令》,包括数字环境下作品的合理使用、延伸性著作权集体管理、流媒体平台中的视听作品许可、视觉艺术作品的公有领域保留、在线内容分享服务商的特殊责任等内容。《数字单一市场版权指令》第二章中规定的作品合理使用包含如下情形。

1.为科学研究的文本和数据挖掘

成员国应当针对《计算机程序保护指令》(2009/24/EC)、《数据库保护指令》(96/9/EC)、《信息社会版权指令》(2001/29/EC)所赋予的著作权权能规定一定的例外或限制,确保科研机构和文化遗产机构为科学研究目的进行文本和数据挖掘,对其合法获取的作品或相关权客体进行复制、摘要的行为;出于前款行为目的实现所需,行为人可以留存文本和数据挖掘作品的复制件或片段;本条规定的文本和数据挖掘对著作权的限制仅仅适用于著作权人为明确保留其著作权的情形之中,例如在开放网络空间内可自由获取的作品(视为权利人未作权利保留)。本条的规定仅限于以科学研究为目的。

2.在数字和跨境教育活动中使用作品或相关权客体

成员国应允许以非商业目的,为教学活动而对作品或相关权客体进行数字化使用,但该使用需要满足:(a)在教育机构的场地、场所之内,或只有教育机构的学生、教学人员才能访问的数字网络环境中;(b)指明作品的来源,包括作者姓名。

基于本条规定使用作品或相关权客体的,应当给予权利人合理的报酬。

3.文化遗产的保存

成员国应规定,文化遗产机构为保存文化遗产的目的,而对作品或相关权客体实施必要的复制行为,该复制行为可以通过任何格式、媒介并形成永久收藏的内容。

2019年3月26日,欧盟议会通过《单一数字市场版权指令》(Directive on Copyright in the Digital Singles Market)。该指令旨在通过将受保护内容日益增加的数字化和跨境使用纳入考虑,实现欧盟版权法的现代化。其中第3-6条新增了四项合理使用情形,具体包括以科学研究为目的的文本和数据挖掘;文本和数据挖掘的例外或限制;在数字和跨境教育活动中使用作品或其他内容;文化遗产的保存。

(四)德国

1837年《普鲁士著作权法》是德国第一部现代著作权法。现行法于1965年颁布,并分别于1974、1985、1990、1993、1997、2000、2006、2013、2017、2018年进行重要修订。德国著作权法详细列举规定了合理使用的各种情形,但其也在西方诸国中率先将静电复印、家庭录制排除在合理使用范围之外。依据《德国著作权法》2018年最新规定,其合理使用的具体情形如下。

1.临时复制。出于数字传播的技术需要,在作品传播过程中产生的临时复制,该复制以满足第三方主体参与数字传播目的为限。(《德国著作权法》第44条a项,以下只注第×条)

2.司法活动中的使用。为司法和公安活动的需要,法院、公安机关可以自己复制或允许他人复制有著作权的作品,包括肖像作品。在与复制相同的条件下,法律还允许将作品传播、公开展示或公开再现。(第45条)

3.残疾人的复制。由于残疾而无法获得作品的人为非商业目的复制作品,应当受到允许;单独产生的个人复制件不用支付费用,而出于上述目的一定数量的复制、发行则应向作者提供合理的报酬,并且该费用只能通过相应的著作权管理协会收取。(第45条a项)

4.宗教活动中的作品使用。限于宗教活动目的,允许将适量公开发表的文学、音乐、艺术作品或照片纳入一个相当数量的宗教汇编作品合集中,并且可以将该汇编作品向公众提供发行;但使用者必须在复制件中明确声明,该作品的使用目的限于宗教活动。(第46条)

5.学校广播中的使用。为教育的目的,学校、师资培训机构以及其他青年教育机构可以录制单篇作品或经过转录制成的音像作品的复制品,并在学校范围内*放播**。所录制的视听制品只能用于教学并在本学年结束时消除。如果继续保留,则不属于合理使用,须向著作权人支付适当报酬。(第47条)

6.对公开演说的使用。对于在公共*会集**或广播中发表的有关时事的演讲,报刊或其他以报道时事为主的新闻媒体可以复制、传播以及公开再现这类作品;对于在国家、地区或宗教组织的公开磋商中发表的讲演,也允许复制、传播和公开再现,但利用的讲演如出自以同一作者为主的演说集时除外。(第48条)

7.对报纸文章和广播评论的使用。对于已由报纸或广播发表的关于时事或新闻的单篇评论、文章和资料,在文中没有保留权利声明的情况下,可以进行简短摘要并以概貌的方式复制、传播或公开再现。如果不是摘要利用,则属于法定许可使用,使用人应向作者支付适当报酬。(第49条)

8.时事报道中的使用。在广播、电影或以报道时事为主的报刊中,因制作有关时事报道的需要,可以复制、传播和公开再现在报道过程中可被感觉到的作品。(第50条)

9.引用。在目的规定范围内允许复制、传播和公开再现他人有著作权作品,其具体情形为:为说明内容而在独立的科学作品中采用已出版的单独作品;在独立的语言作品中引用已发表作品的片段;在独立的音乐作品中引用已出版的音乐作品片段。(第51条)

10.公开再现。凡非商业性演出,对参加者不收费,对表演者不付酬;在社会福利、慈善事业以及学校举办的活动中,根据其社会或教育目的仅有一定范围的人员参加,就可免除付酬义务。如果活动为第三者商业目的服务,则不可适用该条规定。此外,在礼拜仪式、教堂的宗教节目或宗教团体活动中,允许公开再现已出版的作品,但举办人应付给作者适当的报酬。“公开再现”的上述条款,是著作权法中少有的因合理使用而适当付酬的条款。(第52条)

11.个人使用或其他自用的复制。个人复制的目的,限于为科研自用或是编制自己的档案的需要,或是为了自己了解时事。在这种情况下,允许个人制作和让人制作作品的零星复制品;涉及已出版作品的小片段或报刊上发表的部分稿件,或是作品脱销至少两年以上的,也允许个人制作或让人制作零星复制品。此外,为了其他内部使用的目的,包括在非商业性的教学活动或国家考试以及教学考试中,允许以适当的数量复制或让人复制印刷物小部分或报刊上发表的单独稿件。法律规定,除手抄复制外,一本书或一份期刊都不得完整地复制,供个人或内部使用的复制品不得传播和用于公共交流;个人使用或其他内部使用均不得以视听制品的形式对该作品的公开朗诵、表演或其他演奏进行录制,也不得将艺术品的设计图付诸实施和复制建筑作品。上述复制如采用静电复印或录音录像复制,则使用人员有付酬义务,即通过支付复印设备或录制设备价款中附加版税的办法,间接支付著作权使用费。(第53条)

12.广播组织的临时复制。有权*放播**作品的广播组织可以用自己的设备复制该作品并在电台上进行一次性使用,此种录制品应在首次*放播**使用后1个月内销毁。但具有特殊文献价值的录制可存放于官方档案馆,在这种情况下,应立即通知作者。(第55条)

13.数据库作品的复制。出于对数据库作品的正常使用而产生的复制、改编行为受到法律允许。(第55条a项)

14.商业企业进行的复制和公开再现。为了展示和修理音像录制设备或广播接收设备的目的,商业企业可以录制并公开*放播**已录制和已*放播**的作品,但此种录制品必须立即销毁。(第56条)

15.对附属作品的使用。与被复制、传播、公开再现的主要作品附在一起并被视为次要的附属作品,可以一并复制、传播和公开再现。(第57条)

16.对目录图像的使用。公开展示的或用来公开展示或拍卖,并由举办者为说明展览或拍卖而编辑成目录的造型艺术作品,即目录图像,可被复制或传播。(第58条)

17.对永久置放于公共场所的作品的使用。位于公共道路街道或场所的作品,可通过绘画或雕刻、拍照或摄影的方式被复制、传播和公开再现。对于建筑作品的上述使用仅限于其外形。(第59条)

18.肖像与肖像作品的使用。委托制作的肖像可以通过摄影进行复制,而肖像摄影作品则允许以摄影以外的方式复制。肖像复制品可由肖像作品所有者或肖像者本人或家属免费传播。(第60条)

版权补偿金制度下的合理使用[16]

19.教学使用。教育机构为了满足课堂教学目的可以复制、发行或向社会公众传播含有已出版作品(文章、期刊等文字作品)的15%以内作为其授课的教材,该作品的使用需要以非商业性目的为限,通常限于老师、考官与学生之间的教学、考试活动;教育机构涵盖基础教育学校、大学、职业教育或培训等教育机构。(第60条a项)

20.多媒体教学使用。制作教学所需的多媒体课件可以复制、发行或向社会公众传播含有10%以内已出版的作品(图片、音乐等作品),并且该作品的发行需要以非商业性目的为限。(第60条b项)

21.科学研究。为非商业研究的目的,可以向科研团体复制、提供15%以内的在先作品;如果是个人研究,该比例可以提高至75%。但该使用不得将他人公开朗诵、表演或呈现的作品记录在视频或音频媒介上,并随后向公众提供该录制品。(第60条c项)

22.文本与数据挖掘。出于非商业性的目的,为了能够自动分析科学研究的大量作品(原始资料),应允许:(1)自动和系统地复制原始资料,以便规范化、结构化地创建与分析科研所需的资料库;(2)为便于第三人监测科学研究的质量或集体的科研活动,可以向该第三人或研究团体的成员提供相应的资料库。研究工作完成后,应删除原始资料库和复制品,除保存于特定图书、档案馆之外不得再向其他公众开放。(第60条d项)

23.公共图书馆的复制。公共图书馆可以出于非商业性(包括直接与间接)的目的,从其馆藏或展览中复制作品,以实现其提供作品索引、编目、保存、修复以及格式转化等服务;受到图书馆用户的请求可以向其私人设备上复制、传输作品10%以内的部分。(第60条e项)

24.公共档案馆的复制。公共档案馆可以参照公共图书馆的相关规定复制作品,或依申请向相应的社会成员提供特定作品的部分内容(10%以内)。但任何个人在提交档案馆之后应将相应的作品资料予以删除、销毁。(第60条f项)

此外,德国著作权法对合理使用作出“禁止改动”和“标明出处”两项规定,以保护作者的人身权利。一般来说,允许使用作品,不得擅自改动。但是,下列情况不属于禁止之列:根据使用目的的要求,允许将作品翻译或是改变演奏乐器或转变成其他声调或音区的改动;对于造型艺术作品和摄影作品允许改变作品尺寸和因复制手段而带来的改动;为教堂、课堂而使用的汇编作品,除允许前述改动外,根据宗教和教学活动需要,还可以对语言作品进行改动,但这种改动须征得作者或其后裔同意。该法还规定,对于复制作品或作品一部分,都必须标明出处,如复制整篇语言作品或整部音乐作品,除了作者以外还应标明出版者,并说明是否对该作品作出压缩或改动。如公开再现作品的,则应按照习惯要求明确标明出处,如果报纸文章和广播评论被复制、*放播**或公开再现,在标明出处时除了应提及作者外,还应标明原出处的报纸和广播组织。[17]

(五)法国

《法国著作权法》于1793年颁布,在其后施行的两百多年中,虽历经多次修订,但变动不大。现行法有两大部分:在1957年,法国颁布了《文学、艺术产权法》,基本上是法国判例法的法典化结果;之后又在1985年制定了《关于著作权和表演者、音像制品制作者、视听传播业的权利的法律》,作为前者的修订和补充。法国现行著作权法包括1992年通过的《知识产权法典》之“文学、艺术产权”部分(下称“文学、艺术产权法”),另外还包括分别于1994年和1995年通过的两个修正案。法国是少数征收录制版税的西方国家之一,其关于合理使用的规定比较简略,主要集中在文学、艺术产权法第L122-5条,其具体内容如下。

1.私人表演。指仅在家庭范围内进行的私人无偿表演。法国把保护表演权置于突出位置,在历史上它率先立法保护表演权,然后才立法保护一般著作权。因此,私人表演被列为合理使用的第一种情形。(《法国著作权法》第L122-5条第1款,以下只注第×条)

2.私人复制。复制必须出于复制者本人使用的需要,为集体使用而复制,不属于合理使用。法律强调在私人复制中,禁止“复制品的使用目的与原作的目的相同”。凡制作油画、雕塑、照片和电影等作品的复制品与原作品的创作目的相同,该类作品的复制均在禁止之列。但法律允许对上述作品进行部分复制。已有法院判例确认私人复制可采取现代复制技术,但出于商业目的的复制除外。(第L122-5条第2款)

3.摘引。允许在评论、论述、教学和情报作品中进行分析和简短引用,即在自己的作品中可以摘用他人作品的部分段落,但要指出作者姓名、材料来源。文学作品的引用必须适度。艺术作品的整体复制引用也受到禁止,就合理使用而言,对艺术作品只能作小规格的部分复制,且使用限于解释和评论。(第L122-5条第3款)

4.新闻评论。允许对他人有著作权的作品作简短摘要,以用于报刊评论。为了给读者提供充分的信息,使用人可以将同一主题的不同文章摘录、组合并加以说明、批评和评论。(第L122-5条第3款)

5.公开演说和官方文件。凡在政治、行政、司法或学术性会议上以及群众*会集**、官方仪式上发表的演说,报纸、无线电广播可以全文或部分地作时事报道传播。对于法律、法令和司法判决,虽然法律未作出合理使用的规定,但上述的官方文件本质作用在于向一般公众传播,因此法官准许自由使用。(第L122-5条第3款)

6.模仿、讽刺与漫画。法律允许在符合有关体裁规律的条件下,在模仿、讽刺与漫画作品中使用他人有著作权的作品。模仿等创作形式不是严格意义上的改编,虽对原作品有某种程度的借鉴,但不像改编作品与原作品有共同一致之处,故法律允许对原作品进行符合条件的模仿、讽刺或漫画创作。这些条件是:上述创作形式与原作品能够严格区分开来,不能诋毁原作品或使公众对该作品感到厌恶等。(第L122-5条第4款)

7.进入电子数据库内容的必要行为。法律规定在作品发表后,作者不得禁止按合同规定的使用需要及限度进入电子数据库内容的必要行为。(第L122-5条第5款)

8.临时复制行为。指出于数字传播技术的需要,为实现作品数字传播过程所必需的作品临时复制行为。(第L122-5条第6款)

9.残疾人的复制。为实现残疾人私人表演、复制的合理使用行为,一定的团体可以通过公共图书馆、档案馆、博物馆等机构复制相应的作品,保障残疾人获取特定作品的权利。该行为需要与著作权人进行充分协商,也可以委托著作权集体管理组织进行。(第L122-5条第7款)

10.公共服务机构的复制。指公共图书馆、档案馆、博物馆以非商业性的目的,为了保存版本,或满足私人科学研究的活动复制作品的行为。(第L122-5条第8款)

11.美术作品的使用。通过印刷、视听或其他网络媒体在明确标识作者身份的前提下,为了建立特定美术、图形、雕塑、建筑等作品与相关作品信息的关系,而复制作品部分或全部内容。(第L122-5条第9款)

12.文本与数据挖掘。出于非商业性的公共研究目的,复制与科学文献相关的文本和数据。在研究活动结束时,需要依据其他法令规定的程序保存制作的文本和数据与文件。(第L122-5条第10款)

13.对永久置放于公共场所的作品的使用。由自然人制作并永久放置于公共道路上的建筑、雕塑作品,可以非商业性的目的复制、传播。(第L122-5条第11款)

此外,该法第L122-6-1条还特别对软件作品的合理使用问题作出规定。该条款规定,第L122-6条1)和2)所列的两种行为,即以任何手段及以任何形式,全部或部分地对软件永久或暂时的复制行为;以及软件的翻译、改编、整理或任何其他形式的改动及由此产生软件的复制行为,包括修正错误,如系软件合法使用人按其用途使用该软件所必需,则无须征得作者许可。但作者可以通过合同保留修正错误的权利及确定软件合法使用人按其用途使用软件所必须进行上述行为应符合的条件的权利。[18]

(六)日本

1899年日本制定了第一部著作权法,施行了七十余年后,于1971年被一个全新的“著作权法”所代替。在国际交往日益频繁与现代传播技术不断发展的新形势下,这部全新的“著作权法”经常处于“变动”的过程之中,从1971年生效以后历经多次修订。现行法令有合理使用的详尽条款。日本著作权学者认为,关于合理使用的立法定义,已为著作权法第1条所肯定,该条款所称“注意公正使用文化成果”,即指合理使用。[19]2018年最新版《日本著作权法》在第5章第30条至第49条,规定了作品合理使用的若干情形。

1.个人复制。凡是供个人或家庭以及与此同类的有限范围内使用,允许使用者复制诸如书籍、电影、乐谱等各种作品。但个人复制不包括公众使用而专门设置的自动复制机器。(《日本著作权法》第30条第1款,以下只注第×条)

2.附随对象作品的使用。通过摄影、录音或录像方式创作的作品,如此类物体或声音难以与目标物体分开,可以伴随创作而实施有关的复制、改编行为。(第30条第2款)

3.孤儿作品裁定程序中的使用。作者身份不明但依据第67、68、69条申请行政、司法裁定孤儿作品,并申请使用许可的过程中可以在必要的范围内使用该作品。(第30条第3款)

4.技术开发、实验的使用。为技术开发或实用化的实验的必要,通过录音、录像的方式使用已发表的作品。(第30条第4款)

5.图书馆复制。公共图书馆作为非营利性机构,可以复制图书馆保存的图书、记录或其他资料。其适用的具体条件是:为使用者调查研究用而复制已发表作品,一般为作品的部分,但发行经过一段时间的期刊上登载的单篇作品则为全部,限一人一份。(第31条)

6.引用。对已发表作品的引用必须符合公正的惯例。在报道、评论、研究中引用,其目的也必须在正当的范围内。此外,报纸、杂志或其他刊物,对于国家或地方的公共团体机关以让公众知晓为目的而编写并在其作品名义下发表的宣传资料、调查统计资料、报告书等,可作为解说材料转载。但是,该类作品声明表示禁止的,则不得引用。(第32条)

7.教学用教材的复制。凡学校或其他非营利性的教育机关的任教者可在认定的范围内复制已发表的作品,如在自己的课堂上散布教学材料。此种复制应考虑作品的种类、用途以及复制的数量和状况,须提前通知著作权人并向文化厅的有关部门支付一定数量的补偿金;文化厅需要官方公布被使用作品的信息。(第33条)

8.学校教育节目的广播。为学校教育目的在必要限度内,可以依据学校教育法令规定的课程标准,在学校的广播或有线广播节目中*放播**已经发表的作品;在接收这种节目的广播信号的同时,在广播区域通过自动公共传播网络传播已发表的作品;在用于广播节目或有线广播节目的教材中刊登已发表的作品。依照前款规定开展工作的人必须通知作者,并向版权所有者支付合理的补偿金。(第34条)

9.学校及其他教育机关的复制。在非营利性的学校及其他教育机构担任教育之责的人及听课的人,为在教学过程中在必要限度内可以复制、传播已发表的作品。但是复制作品的种类、用途、数量、状况等,不得不当侵害著作权人利益。(第35条)

10.试题复制。为了入学考试或其他资格、技能考核的需要,在认定的范围内可以复制已发表的作品作为考试或考核的题目。如以营利为目的而进行复制,则不在合理使用之列,使用人必须向著作权人支付相当于一般使用费数额的补偿金。(第36条)

11.盲文复制。盲文图书馆或其他盲人服务机构用凸点盲文符号,可对已发表的作品复制或进行录音,以供盲人使用。(第37条)

12.非营利性演出。凡不以营利为目的,不收取听众、观众的费用,且不向表演者付费的各种演出,可以使用已发表的作品。上述规定适用于非营利性有线广播,以及使用其他接收装置进行传播的情形。(第38条)

13.时事评论的转载。对于报纸或杂志发表的有关政治、经济或社会性的时事评论,其他刊物可以转载,有关广播组织可以广播。但已声明禁止转载使用的不在此限。(第39条)

14.政治性演说以及有关陈述的使用。对于公开进行的政治性演说以及在审判程序中所作的陈述,除将同一作者的演说和陈述进行编辑使用外,可用任何方式使用,包括刊载、广播等。(第40条)

15.时事报道中的使用。为时事报道的目的,在正当的范围内,通过摄影、电影、广播或其他方法报道时事事件时,对于构成该事件的作品或在该事件所见所闻的作品,可以进行复制并在报道中使用。(第41条)

16.公务活动中的复制。出于立法、司法、行政目的,需要将作品作为内部资料使用时,允许复制相关作品。但是,按照该作品的种类、用途以及复制的数量和状况使著作权人遭到损害的,则不得适用。(第42条)

17.补充性的翻译、改编规定。在前述16种合理使用行为中,为了满足行为的最终目的,行为人在必要时可以翻译、改编被使用的作品。(第43条)

18.广播组织的临时录制。广播事业者为了自己的广播或有线广播的需要,在不损害著作权人*放播**权的情况下,可对他人已广播的作品进行临时性录制。上述制作的录音录像,其保存期自制作之日(或者自制作的录音录像进行广播使用之日起)不得超过6个月。(第44条)

19.艺术作品原件所有者的展览。艺术、摄影作品原件的所有人或被其授权的人可以公开展示作品原件。但艺术作品的原件如果属永久性地固定在街道、公园、建筑物的外墙或其他户外场所,则不适用前款规定。(第45条)

20.对公开陈列的美术作品的复制。对永久置于街道、公园及其他向一般公众开放的户外场所的美术作品或建筑作品,允许他人通过油画、绘画、雕刻、摄影或其他艺术工艺手段复制。但是,如果增加雕刻物、采用建筑手段复制建筑作品,为永久陈列公共场所而进行复制或为销售美术作品的复制品进行复制等,不属于合理使用。(第46条)

21.伴随参展美术作品的复制。公开展览美术作品和未发表摄影作品的专有权利属于作者及其他著作权人。合法取得上述权利而公开展览该作品的人,可以在向观众介绍或解说这些作品的小册子里刊载上述作品。(第47条)

22.计算机程序复制品所有人的复制。计算机程序复制品的所有人,为自己在电子计算机上使用该程序时,可在认定的必要限度内进行复制或改编。但是,该所有人明知其取得计算机程序复制品系侵权制品时,其二次复制或改编不能视为合理使用。(第47条第3款)

23.为电子设备保养、维修等的临时复制。在计算机无线传输、公共传输、计算机存储等设备的保养、维修过程中,为防止设备中作品的复制件损坏而临时复制作品。(第47条第4款)

24.为防止自动公众传播障碍的复制。从事作品自动公众传播行业的主体,为了防止自动公众传播障碍可以复制其传播的作品,限于以下情形:为防止自动公众传播设备故障导致作品传播缓慢而复制作品;为防止自动公众传播设备故障导致作品原复制件灭失而复制作品。(第47条第5款)

25.为检索作品传播信号源的复制。从事作品自动公众传播行业的主体,为了搜集、整理并提供作品传播人的信息;为传播作品提供必要的检索信息,可以将传播信号源、相关信息与作品一并复制在一起,以便作品信息的识别。(第47条第6款)

26.信息解析的复制。以电子计算机信息解析为目的,对众多作品的语言、声音、影像以及其他要素的信息,在进行比较、分类、统计的解析过程中复制作品。(第47条第7款)

27.计算机内存的临时复制。为便于高效处理计算机信息,在作品传播过程中发生于计算机内存设备中的作品复制。(第47条第8款)

日本著作权法还规定,使用人须按照复制或使用的状况,以认定的合理方法与程度注明被使用作品的出处,除在复制或使用过程中作者姓名已经明了或为不署名作品外,还要注明作者的姓名。此外,各种合理使用情形,均不得损害作者的人格权和其他财产权利。[20]

(七)俄罗斯

俄罗斯最早于1828年颁布了第一部与著作权有关的法律《出版审查法》,承认作者对于其作品的权利是一种可以交易的财产权,以后该法历经多次修订。1911年,俄罗斯以当时的《德国著作权法》为楷模,制定了具有先进性的新的著作权法。1917年十月革命后,苏维埃政府废除了包括著作权法在内的一切法律,并于1925年颁布了自己的《著作权法纲要》。俄罗斯联邦即根据1928年修订的《著作权法纲要》制定了著作权法,一直实施到1962年。1961年,苏联颁布了《苏联及各加盟共和国民法纲要》,其第四编为“著作权”编。俄罗斯联邦据此制定并于1964年公布了《俄罗斯联邦民法典》,其第四编为“著作权”编。苏联解体后,俄罗斯联邦于1993年正式颁布了一部新型的现代化著作权法,即《俄罗斯联邦著作权和邻接权法》。

合理使用制度的规定在1964年《俄罗斯联邦民法典·著作权编》与1993年新著作权法中有很大差异:新法大大缩小了自由使用作品的范围,使合理使用真正界定在“合理”的限度之内。

1964年《俄罗斯联邦民法典》规定合理使用的范围相当广泛,主要有以下内容。

1.利用他人已发表的作品,以创作新的具有独创性的作品。但是有两种改编不属于合理使用:一是将叙述体作品改编成戏剧作品或电影作品,或者相反;二是将戏剧作品改编成电影剧本,或者相反。(1964年《俄罗斯联邦民法典》第492条第1款,以下只注第×条)

2.在学术著作、评论文章、教学用书和政治教育实物中,转载个别已发表的科学、文学、艺术作品和这些作品的片段。同时,只有在出版目的限定的范围内,允许摘引原著;而以别的方式摘引原著,限于一个作者作品中的总数不得超过一页。(第492条第2款)

3.通过期刊、电影、广播电视报道已经发表的文学、艺术和科学作品,包括用书评、简介、概述和其他新闻纪录形式来报道作品的发表。(第492条第3款)

4.通过电影、无线电广播、电视*放播**公开发表的演说、报告和已发表的文学、艺术和科学作品。电台、电视台从演出现场直播公开演出的作品,也视作对这些作品的复制。(第492条第4款)

5.在报纸上转载公开发表的演说、报告和已经发表的文学、艺术和科学作品的原稿及译文。(第492条第5款)

6.用其他任何方法临摹和复制陈列在自由参观的公开场所的造型艺术作品。这里所讲的公开场所不包括展览会和博物馆,复制方法不包括机械拓印。(第492条第6款)

7.为了科研、教学、教育之用,翻印已出版的作品,但不能获取利润。(第492条第7款)

8.为了盲人使用而用盲文出版已发表的作品。(第492条第8款)

9.为满足个人需要而使用作品。允许个人复制或以其他方式使用他人已发表的作品,以满足自己的需要。(第493条)

1993年新著作权法将合理使用分为个人使用与一般使用两类,具体规定如下。

1.为了个人目的而复制的作品。允许纯为了个人的目的而复制已正当发表的作品。但个人复制不包括:以楼层和类似设施的形式复制建筑艺术作品;复制数据库或者其中主要部分;复制计算机程序;影印复制图书(全部)和乐谱词。(1993年《俄罗斯联邦著作权和邻接权法》第18条,以下只注第×条)

2.评论与新闻中的摘用。为科学、研究、政论、批评与新闻之用的目的,可以以原文和译文的形式摘录已正当发表的作品,但篇幅与摘录的目的相符,其中包括以报刊概述的形式转载报纸和杂志文章的段落。(第19条第1款第1项)

3.教学性质的使用。允许在教学性质的出版物、广播电视节目、录音录像制品中,作为说明问题的例证资料而使用已正当发表的作品及其片段;篇幅与既定目的相符。(第19条第1款第2项)

4.转载。凡在报纸或杂志上正当发表的有关当前经济、政治、社会和宗教问题的文章或无线*放播**的此类性质的作品,允许其他报纸转载、无线电*放播**或电缆公开传播,但作者特意禁止这样转载或*放播**的除外。(第19条第1款第3项)

5.对政治演说、宣言、报告的使用。对于公开发表的政治演说、宣言、报告及其他类似作品,报纸、无线电台或电缆节目可以转载或公开传播,但篇幅须与新闻报道的目的相符,且作者保留在文集中发表这些作品的权利。(第19条第1款第4项)

6.时事报道中的复制和传播。允许通过摄影、无线电*放播**或电缆公开传播,在时事综述中复制或公开传播在这样的事件中所见、所闻的作品,但篇幅与新闻报道的目的相符,且作者保留在文集中发表这些作品的权利。(第19条第1款第5项)

7.公益演出。社会公共服务机构如教育、医疗等的工作人员可以就已经发行的作品进行表演以及现场直播其表演。(第19条第1款第6项)

8.临时复制。作品数字传播过程中属计算机内存中的复制行为。(第19条第1款第7项)

9.为盲人非营业性复制。未经作者或其他所有人同意以非营利性目的,由盲人和视障人士以特殊格式使用的合法出版作品,以及复制和发行此类作品的复制件,可以不支付作品使用报酬,但应当指明作者的姓名以及作品来源。图书馆可以提供以特殊格式制作的盲人和视障人士作品,供个人免费使用,或通过信息和电信网络提供访问渠道。特殊格式清单,通过信息和电信网络访问以特殊格式创建的作品复制件的图书馆清单以及授予此类访问权的程序,由俄罗斯联邦政府确定。任何进一步的复制或以不同形式向公众提供仅供盲人和视障人士使用的作品的复制件是不允许的。本款的规定不适用于以特殊格式使用的作品,也不适用于主要由音乐作品构成的录音制品。(第19条第2、3款)

10.公益教育机构的复制。允许公益性的图书馆、档案馆等教育机构非营利性地影印复制一份作品,但必须指明作品的作者姓名及所引用资料的出处。适用的具体情形有:一是图书馆、档案馆为其修葺、替换遗失或损坏的作品样本而进行的影印复制;二是图书馆、档案馆根据自然人的需要为教学与研究之用,对文集、报刊发表的单篇文章和小篇幅作品以及文学作品的短小片段而进行的影印复制;三是教育机关为课堂教学需要,对文集报刊发表的单篇文章和小篇幅作品以及文学作品的短小片段而进行的影印复制。(第20条)

11.对永久性陈列作品的复制与*放播**。对永久设置于自由参观公共场地的建筑艺术作品、摄影作品、造型艺术作品,允许进行复制与*放播**,但作品的造型形象不应是此类复制、*放播**的主对象,且不得用于商业目的。(第21条)

12.自由公开表演。在举行官方正式仪式和宗教仪式及葬礼仪式时,可以自由而公开表演音乐作品,但篇幅应与此类仪式的性质相符。(第22条)

13.诉讼活动中的复制。为实施诉讼程序的需要,可以复制篇幅与此种目的相符的有关作品。(第23条)

14.广播组织的录制。无线电*放播**组织因制作自己*放播**的节目的需要,可以对他人的作品作短期使用的录制。除所录制作品的作者同意延长保留期限的外,该录制品应在制成后6个月以内销毁。如此种录制品纯属纪实性质,则可不经作者同意而收藏于官方档案馆。(第24条)

15.计算机程序的自由使用。自由使用涉及两种情形:(1)计算机程序或数据库复制中的合法持有人,为了发挥上述作品或其复制件的功能和使用需要,对计算机程序或数据库进行修改,以及在计算机存储器中记录、保存或纠正错误等;或是在具备法律规定的条件下,如遇有计算机程序或数据库原件遗失、销毁以及不再适用等情况,允许制作计算机程序或数据库的副件。(2)在具备法律限定的条件下,允许计算机程序复制件的合法占有人自己或委托人对上述作品的复制件进行复制,并将目标码改变为源文本(限改变计算机程序),但这种改变须出于该合法占有人独立拟制的计算机与被改变的计算机程序相互配合使用的需要。(第25条)[21]

注释

[1]关于英国合理使用制度的规定,参见William Briggs,The Law of International Copyright,1986;世界知识产权组织编:《世界各国版权法概论》,北京,中国政法大学出版社,1990;《中外版权法规汇编》,北京,北京师范大学出版社,1993;等等。

[2]Fair Use of Unpublished Works,PL 102–492,October 24,1992,106 Stat 3145.

[3]See Harry G.Henn,Copyright Law,1988,p.180.

[4]关于美国合理使用制度的规定,可参见William F.Patry,Fair Use Privilege in Copyright Law,1986;William Briggs,The Law of International Copyright,1986;世界知识产权组织编:《世界各国版权法概论》,北京,中国政法大学出版社,1990;《中外版权法规汇编》,北京,北京师范大学出版社,1993。

[5]由于《WIPO因特网条约的实施法案》中仅仅第1201条设计技术措施保护与合理使用的关系,故本文不再对第1202至1205条的相关内容作详细论述。

[6]《世界知识产权组织版权条约》(World Intellectual property Organization Copyright Treaty,WCT);《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WIPO Performances and Phonograms Treaty,WPPT)简称《WIPO表演和录音制品条约》,二者合称为“WIPO因特网条约”。

[7]H.R.Rep.No.105-551,pt.2,105th Congress 2d Session(1998),p.24.

[8]17 U.S.C.A.§1201条的d至k款规定了8项规避技术措施的例外:(d)非营利性图书馆、档案馆、教育机构对作品的使用;(e)执法、政府行为;(f)就合法获取计算机软件的反向工程行为;(g)就合法获取作品复制件加密技术的研究行为;(h)就为阻碍未成年人访问目的技术措施的规避行为;(i)就阻碍个人身份信息识别的技术措施的规避行为;(j)为必要计算机软件系统、网络的安全测试的规避行为;(k)公共传播技术、设备技术措施的规避(美国出于保护视频点播产业的需求,禁止在公共节目中使用接触、复制控制的技术措施,因此针对该类型节目技术措施的规避属法律允许的行为;但针对个人点播范畴内技术措施的规避行为(直接或间接规避)仍然受到著作权法的禁止)。

[9]参见肖燕:《美国〈数字千年著作权法〉及其对图书馆的影响》,载《大学图书馆学报》,2001 (1)。

[10]Jacqueline D.Lipton,Solving The Digital Piracy Puzzle:Disaggregating Fair Use From The Dmca's Anti-Device Provisions,19 Harv.J.L.&Tech.111,120-121(2005).

[11]依据最新的作品“分级名单”,被豁免的技术措施规避行为限于视听、文字作品、计算机软件三类作品类型,并且以实现相应的14种合理使用行为为限。See 37 C.F.R.§201.40:Exemptions to prohibition against circumvention(2018).

[12]17 U.S.C.A.§1329,Relation to design patent law.

[13]Directive 2009/24/ECof the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs.

[14]Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council,of 11 March 1996 on the legal protection of databases.

[15]Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council,of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related rights in the Information society.

[16]前述《德国著作权法》第53条的个人使用以及第60条a至f项规定了7项合理使用行为,使用者必须为其作品使用行为向相关的著作权集体管理机构支付一定的版权补偿金。

[17]关于德国合理使用制度的规定,可参见William Briggs,The Law of International Copyright,1986;世界知识产权组织编:《世界各国版权法概论》,北京,中国政法大学出版社,1990;《中外版权法规汇编》,北京,北京师范大学出版社,1993。

[18]关于法国合理使用制度的规定,可参见William Briggs,The Law of International Copyright,1986;世界知识产权组织编:《世界各国版权法概论》,北京,中国政法大学出版社,1990;《中外版权法规汇编》,北京,北京师范大学出版社,1993;黄晖译:《法国知识产权法典(法律部分)》,北京,商务印书馆,1999。

[19]参见[日]广南:《日本的著作权法》,载《国外法学》,1984(3)。

[20]关于日本合理使用制度的规定,可参见William Briggs,The Law of International Copyright,1986;《日本著作权法》,台北,台视文化公司,1989;世界知识产权组织编:《世界各国版权法概论》,北京,中国政法大学出版社,1990;《中外版权法规汇编》,北京,北京师范大学出版社,1993。

[21]关于俄罗斯合理使用制度的规定,可参见William Briggs,The Law of international Copyright,1986;世界知识产权组织编:《世界各国版权法概论》,北京,中国政法大学出版社,1990;《中外版权法规汇编》,北京,北京师范大学出版社,1993;焦广田译:《俄罗斯联邦著作权和邻接权法》,载《著作权》,1995(2、3)。

二、中国区域合理使用制度立法例通说

(一)中国大陆合理使用制度的历史与现状

中华人民共和国成立后,国家着手建立新的著作权保护制度,但由于诸多条件的限制,在相当长的一段时间内,我国没有颁布一部单行的著作权法,有关著作权的规定多散见于一些行政性文件之中。1950年9月,全国出版工作会议通过《关于改进和发展出版工作的决议》,对版权问题作了原则规定,强调保护作者的合法权益。1957年,文化部起草了《保护出版物著作权暂行规定》,明确指出,凡在我国境内出版的出版物,不论著作人国籍如何,均承认著作权的存在,但并没有将其作为一项民事权利给予法律保护,因此亦无合理使用的有关规定。

1978年以后,全国工作重点转移到经济建设上来,为了发展文化科学事业,有关部门开始进行著作权立法的准备工作。1985年,文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例》(以下简称《试行条例》)以及《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》,作为著作权保护的行政规章,其中含有合理使用制度的有关规定。

《试行条例》将合理使用分为两类,分别规定了不同的适用条件:

第一类,使用他人已经发表的作品,可以不经著作权所有人的同意,不向其支付报酬,但应该说明作者姓名、作品名称和出处,并尊重作者的精神权利。其具体情形如下:

1.为了个人学习或科学研究,摘录复制或翻译,供本人使用。

2.为了评论或说明某个问题,在作品中适当引用。

3.为了新闻报道,在报纸、广播节目、电视节目或新闻纪录片中使用。

4.为了科学研究、学校教学,摘录、复制、翻译或改编,而不在市场上出售或借此营利。所谓“供本单位内部使用”,指供一个机关、一所学校、一个研究所、一个工厂、一家公司等独立经济核算单位内部使用,而不是供一个系统内部使用。

5.图书馆档案馆资料或文献中心,为了借阅存盘或为专业人员提供专业资料,复制本馆或本中心收藏的作品,而不在市场上出售或借此营利。

6.县以下的专业艺术表演团体和其他单位为观众免费演出中。

7.群众文化馆或艺术馆为非营利的目的复制,供业余艺术团体免费演出,而不在市场上出售或借此营利。

8.为宣传推广而公开陈列。

第二类,使用他人已经发表的作品,可以不经著作权所有人的同意,不向其支付报酬,但事先应征得作者有无修改的意见,说明作者姓名、作品名称和出处,并尊重作者的精神权利。其具体情况如下:

1.编入、改编或翻译成学校教材、广播教材或业余教育教材。在这里,“学校教材、广播教材或业余教育教材”限于:由教育部或国务院其他各部委及各省、自治区、直辖市教育行政机构根据教育部或国务院其他各部委制订的教学大纲组织编写的学校教材;由国务院各部委的教育部门为提高本部门职工科学文化水平组织编写的广播电视教材;由教育部及各省、自治区、直辖市教育行政机构为扫盲或为农村教育而组织编写的扫盲课本和各种农村教材;由部队军级及军级以上的政治和*队军**训练部门为部队政治文化教育和军事技术训练组织编写的教材。未经著作权所有人的同意,任何单位和个人不得编写出版上述教材的习题答案。

2.报纸转摘,广播电台电视台*放播**。该条所指的“报纸”限于以报道国内外政治、经济、文化、社会等方面新闻为主的中央和地方各级*党**委和政府的机关报,政协和各民主*党**派等中央机关报,中国日报,经济日报,解放军报和各种军报,以及向文化部申请并得到批准的其他报纸。此类报纸转摘小说、诗歌、戏剧、乐谱、报告文学等文艺作品,仍需征求著作权所有人同意并向其支付报酬。经国务院有关部委批准,专门承担对外宣传任务的外文期刊按“报纸”对待。各种文艺报、市场信息报等专业性报纸按“期刊”对待,使用他人作品要按规定支付报酬。

3.汉语作品翻译或改编成国内少数民族语言作品。

4.改成盲文作品。

在上述四种情况下,使用已发表的作品,如果以出版物的形式使用,应向原作者赠送样本;如果以播送形式使用,应向原作者赠送广播或电视节目单。

在新中国著作权法制建设的历史上,《试行条例》第一次以法律文件的形式规定了合理使用制度,适合于当时的实际情况,有一定的实际意义,但它也存在明显的不足之处:第一,合理使用的范围过于宽泛。例如,将他人的作品编入或改编成教材,在立法例中一般适用法定许可,不宜无偿使用;此外,对于无论是个人复制,还是图书馆复制,均无数量上的限制。第二,合理使用的规定过于粗疏。例如,对学校教学的合理使用,未对“学校”作出界定,但从相关条款中可以看出,“学校”似乎不包括广播电视学校、函授学校等,显然不妥。第三,合理使用的作品限于图书期刊上发表的文字作品,因此对国际上通行的合理使用情形,如公共场所陈列艺术品的临摹、绘画、摄影、录像,公众*会集**上讲话的刊登*放播**,以及诸如表演、录音录像、电影广播节目等均未能作出规定。

1990年9月7日,《中华人民共和国著作权法》正式颁布,并于1991年6 月1日开始施行。这是一部充分体现中国特色,又兼具国际著作权保护原则的法律。该法第22条规定了合理使用的具体方式:

1.为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;

2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;

3.为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电视节目或新闻纪录影片中引用已经发表的作品;

4.报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者*放播**其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表社论、评论员文章;

5.报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者*放播**在公众*会集**上发表的讲话,但作者声明不许刊登、*放播**的除外;

6.为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;

7.国家机关为执行公务使用已经发表的作品;

8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;

9.免费表演已经发表的作品;

10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;

11.将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字作品在国内出版发行;

12.将已经发表的作品改成盲文出版。

1991年6月1日开始实施的《中华人民共和国著作权法》,与专利法、商标法一起构成了我国知识产权保护体系。在此后的十年中,著作权法对保护著作权人和相关权利人的合法利益,激发其创作积极性,促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣,发挥了积极作用。但是,随着社会主义市场经济体制的建立和我国加入一些国际版权条约以及高新技术的迅猛发展,特别是我国加入世界贸易组织的需要,修改著作权法成为大势所趋。

2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。修正后的合理使用条款规定,在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:

1.为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;

2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;

3.为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;

4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者*放播**其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、*放播**的除外;

5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者*放播**在公众*会集**上发表的讲话,但作者声明不许刊登、*放播**的除外;

6.为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;

7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;

8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;

9.免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;

10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;

11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;

12.将已经发表的作品改成盲文出版。

上述规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

2013年修订后的《著作权法实施条例》第20条界定了已经发表的作品的含义:著作权法所称已经发表的作品,是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。第21条规定了著作权合理使用的限制条件:依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

《伯尔尼公约》区分不同情况,规定了不完全相同的具体规则,但均以“合理”作为限制著作权、允许自由使用的基础。《知识产权协定》第13条基本上照抄了《伯尔尼公约》第9条第(2)款的规定,要求各成员将对著作权的限制或例外仅适用于某些特定的情况,而且不能与有关作品的正常使用相冲突,也不能不合理地损害权利人的合法权益。中国著作权法基本上遵循了前述“原则”,在第22条、第39条、第42条、第43条等条款中规定了对不同作品项下著作权权利的限制。尽管不同行业、不同领域对关系自身利益的条款与规则还存在这样或那样的意见,但从总体上说,这种限制或例外并非毫无道理,而且此次著作权法修改已经表明,中国正在逐步缩小或减少对著作权的限制。需要说明的是,我国于2010年对《著作权法》进行了第二次修订。由于本次修订主要旨在回应世界贸易组织的裁决,未及对合理使用制度作出改动。关于《著作权法》第三次修正案有关合理使用修订的动议,将在第十二章专题评述。

(二)中国台湾地区合理使用制度的历史与现状

台湾地区现行的2003年“著作权法”,共117条。[1]国民*党**“政府”于1928年首次制定了自己的“著作权法”,尔后,在1949年、1969年先后两次进行修订。进入20世纪下半叶以来,为适应现代传播技术的发展的需要,又于1985年、1992年、1993年、1998年、2001年、2003年进行了重大修改。

台湾地区“著作权法”在1985年以前虽多次修订,但其内容与当时立法趋势多有不符,因此遭到社会各界的诸多批评。台湾地区学者杨崇森指出,该“法”自实施以来,其间虽多次修正,但仍失之陈旧简陋,若干规定已不合当前社会需要。加以近年来台湾出版界盗版、翻印或剽窃他人作品的案件时有所闻,更充分暴露了“著作权法”的缺陷。[2]贺德芬教授认为,台湾地区“著作权法”以19世纪日本版权条例为蓝本,粗疏、简陋、老旧,沿用近六十年。而这六十年,又是政治、经济、社会以及科技、思想变*都迁**最剧烈的时代,其难以鼓励创作,规范文化产品的市场。[3]著作权“立法”落后,著作权司法保护不力,引起了台湾地区著作权界及国际舆论的强烈反响。各界人士纷纷要求台湾当局尽快修订“著作权法”,以消除著作权法制的诸多漏洞。为此,台湾地区专门成立了“著作权法”修正小组,进行了长达数年的法案修正工作。

1985年“著作权法”力图追寻世界著作权立法新的潮流,改变“旧法”简陋、陈旧之状况。例如,补充规定著作权的“立法”宗旨,强调协调著作权人与社会公共利益;采取国际通行的著作权自动保护原则,摒弃“注册保护”的落后做法;拓展著作权的保护对象,采取概括主义的“立法”方法来应变未来作品的出现,并把权利的客体由过去的“文字之译作”、“美术之创作”、“乐谱剧本”扩充到包括计算机软件在内的各种作品共计17种;扩大了著作权人的财产权利内容,由过去的3项权利增加到10项权利,即重制权、公开口述权、公开播送权、公开上映权、公开演奏权、公开展示权、改编权、翻译权、出租权和改作权。值得指出的是,该“法”遵循总则的“立法”宗旨,扩大了合理使用的范围。具体情况如下:

1.节选他人作品,以编辑教育部审定的教科书;或以节录方式引用他人作品,供自己作品参证注释;或为学术研究复制他人作品,专供自己使用。

2.计算机软件合法持有人,为配合其使用机器的需要而修改软件,或因备用存盘需要而复制其软件。但经修改或复制的软件,限于该持有人自行使用。

3.已发行的作品,可为盲人以点字重制。此外,经当局许可设立的以增进盲人福利为目的的机构,可录音已发行的作品,专供盲人使用。

4.凡当局办理的各种考试、公立或私立学校入学考试,均可重制或节录已发行的作品,供试题使用。

5.供公众使用的图书馆、博物馆、历史馆、科学馆、艺术馆等,基于下列情况之一的,可以就其收藏的作品重制:应阅览人的要求,供个人研究使用,可以影印已发行的作品的一部分或刊载于期刊的整篇作品,但以每人一份为限;基于保存资料的必要;应同性质机构的要求,对于后两者情形的重制,以该作品绝版或无法购得为限。

台湾地区1985年“著作权法”的规定关于合理使用的规定,主要涉及教学使用、慈善使用、私人使用、图书馆使用,集中表现为对复制权的限制。尽管上述规定与1964年“著作权法”相关规定相比较而言,有较大进步,但就其所列举合理使用的具体情形来说,与世界立法通例和最新发展仍有一定距离。因此,台湾地区1992年“著作权法”又作了较大修改,在第44条到第66条用了较多条款规定了著作权的合理使用,除对1985年“著作权法”的相关规定作了改动修订外,还作了如下重要补充:

一是参照美国立法例,提出判断合理使用的具体标准:(1)利用之目的及性质,包括系为商业目的或非营利教育目的;(2)作品之性质;(3)所利用之质量及其在整个作品中所占的比例;(4)利用结果对作品潜在市场及现在价值之影响。

二是采用域外立法通例,规定了适用合理使用情形的若干条件,对若干合理使用之情形,如公务使用、教学使用、图书馆使用、新闻报道使用等,要求在利用他人作品时,均应注明出处。除不具名作品或作者不明者外,凡作者的姓名或名称,都应以合理方式注明。

三是为适应现代传播技术的发展的需要,该“法”又于1993年、1998年、2001年、2003年、2006年进行了重大修改。2006年“著作权法”规定了比较宽泛的合理使用范围,其具体情形如下:

1.当局或地方机关,因“立法”或“行政”目的所需,认为有必要将他人著作列为内部参考资料时,在合理范围内,得重制他人之著作。但依该著作之种类、用途及其重制物之数量、方法,有害于著作财产权人之利益者,不在此限。(第44条)

2.专为司法程序使用之必要,在合理范围内,得重制他人之著作。但依该著作之种类、用途及其重制物之数量、方法,有害于著作财产权人之利益者,不在此限。(第45条)

3.依法设立之各级学校及其担任教学之人,为学校授课需要,在合理范围内,得重制他人公开发表之著作。但依该著作之种类、用途及其重制物之数量、方法,有害于著作财产权人之利益者,不在此限。(第46条)

4.为编制依法令应经教育行政机关审定之教科用书,或教育行政机关编制教科用书者,在合理范围内,得重制﹑改作或编辑他人已公开发表之著作。前项规定,编制附随于该教科用书且专供教学之人教学用之辅助用品,准用之。但以由该教科用书编制者编制为限。依法设立之各级学校或教育机构,为教育目的之必要,在合理范围内,得公开播送他人已公开发表之著作。前三项情形,利用人应将利用情形通知著作财产权人并支付使用报酬。使用报酬率,由主管机关定之。(台湾地区著作权专家章忠信先生称之为教科书之合理使用。)(第47条)

5.供公众使用之图书馆、博物馆、历史馆、科学馆、艺术馆或其他文教机构,于下列情形之一,得就其收藏之著作重制之:(1)阅览人供个人研究之要求,重制已公开发表著作之一部分,或期刊或已公开发表之研讨会论文集之单篇著作,每人以一份为限。(2)基于保存资料之必要者。(3)就绝版或难以购得之著作,应同性质机构之要求者。(第48条)

6.当局或地方机关、依法设立之教育机构或供公众使用之图书馆,得重制下列已公开发表之著作所附之摘要:(1)依“学位授予法”撰写之硕士、博士论文,著作人已取得学位者。(2)刊载于期刊中之学术论文。(3)已公开发表之研讨会论文集或研究报告。(第48—1条)

7.以广播、摄影、录像、报纸、网络或其他方法为时事报导者,在报导之必要范围内,得利用其报导过程中所接触之著作。(第49条)

8.以当局或地方机关或公法人名义公开发表之著作,在合理范围内,得重制、公开播送或公开传输。(第50条)

9.供个人或家庭为非营利之目的,在合理范围内,得利用图书馆及非供公众使用之机器重制已公开发表之著作。(第51条)

10.为报导、评论、教学、研究或其他正当目的之必要,在合理范围内,得引用已公开发表之著作。(第52条)

11.当局或地方机关、非营利机构或团体、依法立案之各级学校,为专供视觉障碍者、学习障碍者、听觉障碍者或其他感知著作有困难之障碍者使用之目的,得以翻译、点子(盲文的字)、录音、数位转换(计算机数字化)、口述影像、附加手语或其他方式利用已公开发表之著作。依前二项规定制作之著作重制物,得于前二项所定障碍者,当局或地方政府机关、非营利机构或团体、依法备案之各级学校之间散布或公开传输。(第53条)

12.当局或地方机关、依法设立之各级学校或教育机构办理之各种考试,得重制已公开发表之著作,供为试题之用。但已公开发表之著作如为试题者,不适用之。(第54条)

13.非以营利为目的,未对观众或听众直接或间接收取任何费用,且未对表演人支付报酬者,得于活动中公开口述、公开播送、公开上映或公开演出他人已公开发表之著作。(第55条)

14.广播或电视,为播送之目的,得以自己之设备录音或录像该著作。但以其播送业经著作财产权人之授权或合于本法规定者为限。前项录制物除经著作权专责机关核准保存于指定之处所外,应于录音或录像后6个月内销毁之。(台湾地区著作权专家称之为广播之暂时性的录制。)(第56条)

15.为加强收视效能,得以依法令设立之社区共同天线同时转播依法设立无线电视台播送之著作,不得变更其形式或内容。(第56—1条)

16.美术著作或摄影著作原件或合法重制物之所有人或经其同意之人,得公开展示该著作原件或合法重制物。前项公开展示之人,为向参观人解说著作,得于说明书内重制该著作。(第57条)

17.于街道、公园、建筑物之外壁或其他向公众开放之户外场所长期展示之美术著作或建筑著作,除下列情形外,得以任何方法利用之:(1)以建筑方式重制建筑物。(2)以雕塑方式重制雕塑物。(3)为于本条规定之场所长期展示目的所为之重制。(4)专门以贩卖美术著作重制物为目的所为之重制。(第58条)

18.合法计算机程序著作重制物之所有人得因配合其所使用机器之需要,修改其程序,或因备用存盘之需要重制其程序,但限于该所有人自行使用。前项所有人因灭失以外之事由,丧失原重制物之所有权者,除经著作财产权人同意外,应将其修改或重制之程序销毁之。(第59条)

19.在台湾管辖区域内取得著作原件或其合法重制物所有权之人,得以移转所有权之方式散布之。(第59—1条)

20.著作原件或合法著作重制物之所有人,得出租该原件或重制物。但录音及计算机程序著作,不适用之。附含于货物、机器或设备之计算机程序著作重制物,随同货物、机器或设备合法出租且非该项出租之主要标的物者,不适用前项但书之规定。(第60条)

21.刊载于报纸、杂志或网络上有关政治、经济或社会上时事问题之论述,得由其他报纸、杂志转载或由广播或电视公开播送,或于网络公开传输。但经注明不许转载、公开播送或公开传输者,不在此限。(第61条)

22.政治或宗教上之公开演说、裁判程序及当局或地方机关之公开陈述,任何人得利用之。但专就特定人之演说或陈述,编辑成编辑著作者,应经著作财产权人之同意。(第62条)

23.“著作权法”第63条规定了合理使用的翻译、改作与散布。即依“著作权法”第44条、第45条、第48条第1款、第48条之1至第50条、第52条至第55条、第61条及第62条规定得利用他人著作者,得翻译该著作。依第46条及第51条规定得利用他人著作者,得改作该著作。依第46条至第50条、第52条至第54条、第57条第2项、第58条、第61条及第62条规定利用他人著作者,得散布该著作。(第63条)

24.依“著作权法”第44条至第47条、第48条之1至第50条、第52条、第53条、第55条、第57条、第58条、第60条至第63条规定利用他人著作者,应明示其出处。前项明示出处,就著作人之姓名或名称,除不具名著作或著作人不明者外,应以合理之方式为之。(第64条)

25.著作之合理使用,不构成著作财产权之侵害。著作之利用是否合于第44条至第63条规定或其他合理使用之情形,应审酌一切情状,尤应注意下列事项,以为判断之标准︰(1)利用之目的及性质,包括系为商业目的或非营利教育目的。(2)著作之性质。(3)所利用之质量及其在整个著作所占之比例。(4)利用结果对著作潜在巿场与现在价值之影响。著作权人团体与利用人团体就著作之合理使用范围达成协议者,得为前项判断之参考。前项协议过程中,得咨询著作权专责机关之意见。(第65条)

26.第44条至第63条及第65条规定,对著作人之著作人格权不生影响。

台湾地区“著作权法”中的合理使用的范围比较广泛,且个别条款含有支付使用报酬或其营业须取得授权许可之规定。纵观合理使用制度的全貌,上述规定顺应了世界著作权立法的趋势。(第66条)

(三)中国香港地区著作权法与合理使用制度

香港地区现行法律的基本模式来自英国,但由于香港地区的特殊历史背景,在长达一百多年的法律发展过程中,又融合了香港地区自身的特点,从而建立了以英国法律为基础而又适应香港社会的需要的法律体系。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条的规定:香港地区原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。

在香港地区,1972年之前适用的是1911年《英国著作权法》。自1972年后至1997年香港回归祖国前,香港地区著作权法由三部分组成:香港地区立法局的制定法,即1972年《版权条例》;英国议会制定并适用于香港地区的法律,即1972年《版权(香港)宪令》、1956年英国著作权法;英国加入并适用于香港地区的著作权国际公约,即《伯尔尼公约》、《世界版权条约》等。上述著作权法,即1972年香港地区的《版权条例》及其适用的1956年《英国著作权法》随着香港主权回归,终结其历史使命。这就是说,1956年《英国著作权法》及其相关制度不能在1997年后的香港地区继续实施;1972年香港地区《版权条例》是为适应《英国著作权法》在香港地区实施而制定,也失去了其存在基础。此外,国际著作权制度的新发展,特别是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》对香港地区著作权保护体制提出新的要求。因此,香港地区必须建立一个独立的、符合本土化要求与国际化标准的著作权制度。为了适应这一变化,香港地区于1990年成立知识产权署,附设法律改革委员会,就包括著作权法在内的知识产权制度的修订与完善开展工作。1993年年底,香港地区法律改革委员会完成《版权法律的改革报告书》。1997年6月26日,香港地区政府制定《版权条例》,并自工商司以宪报公告指定的日期起实施。

1972年香港地区《版权条例》适用1956年《英国著作权法》,规定了合理使用的各种类型:(1)为了个人学习、研究的目的而复制他人的作品,不包括为娱乐目的的个人使用;(2)为了报道时事,在报纸、杂志、广播或电视节目中合理使用他人作品;(3)通过绘画、雕刻、摄影或编入影片、电视等方式复制陈列于公共场所的艺术作品;(4)公开朗诵作品的某些部分;(5)基于法律诉讼程序的需要而复制某些作品;公共图书馆为留存资料而复制他人作品;(6)广播组织为其使用目的而对作品进行短暂录制。

上述合理使用主要涉及复制权、表演权、广播权、展览权等,属于传统的自由而无偿利用作品的类别。1972年《版权条例》所沿用的《英国著作权法》,已于1988年作出重要修订。鉴于1997年以后,英国法例及制度不能继续实施,香港地区知识产权署法律修改委员会于1991年就合理使用制度的修改提出建议,包括:(1)小组委员会建议对合理使用无须作出法律定义,亦不赞成在法例中作出商业性研究和非商业性研究的复杂分类;(2)小组委员会多数成员认为,为个人学习、研究目的的合理使用,应适用于一切有著作权的作品;并建议取消对因批评、评论、报道目的而合理使用作品的限制;(3)小组委员会主张新法案采用1988年《英国著作权法》关于教育目的的使用、图书馆的使用等有关条款;(4)小组委员会多数成员认为,应将合理复制的适用范围,延及出版版本的专有权;(5)小组委员会认为所谓向营利性的自动复印机发放许可证的办法,即征收复印版税以维护著作权人的利益的规定是不可行的;(6)小组委员会支持向空白录音带的使用者征收录制版税,但不同意对设备强制征收。[4]上述建议多为1997年《版权条例》所采纳。1997年香港地区《版权条例》从第37条至第88条规定了对著作权作品的合理使用:

其中,《版权条例》第37条属引言条文规定了:(1)本分部的条文指明某些在尽管有版权存在的情况下仍可就版权作品而作出的作为;该等条文只关乎侵犯版权的问题而不影响限制作出任何该等指明作为的任何其他权利或义务。(2)凡本分部规定某项作为不属侵犯版权,或可作出该作为而不侵犯版权,而没有特别提及某类别的版权作品,则有关作为并不属侵犯任何类别的作品的版权。(3)在决定本分部指明的作为是否可在尽管有版权存在的情况下就版权作品而作出时,基本考虑因素是该项作为并不与版权拥有人对作品的正常利用有所抵触,以及该项作为并没有不合理地损害版权拥有人的合法权益。(4)不得从凭借本分部可予作出而不属侵犯版权的任何作为的描述,而推论受任何类别作品的版权所限制的作为的范围。(5)本分部各条条文的解释互相独立,故某作为并不属于某条文的范围,并不表示另一条文不涵盖该作为。除37条之外,《版权条例》第三部分的其他条款则具体规定了作品的合理使用(以下简称“第×条”):

1.供研究及私人学习的复制。为研究或私人学习的目的,可以对任何类型的作品进行复制使用。在这里,使用者限于个人的有限范围,其合理复制行为和其他人的需求无涉。此外,在计算机程序中将低层次语言表达转化为高层次语言表达,以及转变过程中附带复制该程序,均不能适用该项条款。(第38条)

2.引用。对某一已发表的作品或作品的表演进行批评或评论,在附加充分说明的条件下可以在使用者自己的作品中引用该作品。(第39条)

3.时事报道中的使用。为报道时事新闻,可在各类新闻媒体上合理使用他人的作品,一般使用都应附加说明,但是用录音、电影、广播或有线传播节目手段进行的时事报道则无须附加说明。(第39条)

4.附带使用。凡艺术作品、录音、电影、广播或有线传播节目中附带使用他人作品,不构成侵权;属于附带使用的作品,如向公众发行、复制及传播亦不构成侵权。但是,将音乐作品或伴随音乐而讲、唱的文字附带入另一作品或是录音、电影、广播、有线传播节目中,不视为合理使用。(第40条)

5.阅读障碍人士的使用。任何阅读残障人士可就文学作品、戏剧作品、音乐作品或艺术作品的部分或全部,由其本人或任何人代他制作一份该原版文本的便于阅读文本以供其个人使用,并不属侵犯该作品的版权,而就已发表版本而言,此举亦不属侵犯其排印编排的版权。(第40a至f条)

6.教学活动中的复制。在教学或备课过程中,允许复制文学、戏剧、音乐或艺术作品,但复制须由任教者或受教者本人实施,且未采用影印方式。为上述目的,施教与受教人员还可采取制作形式复制录音、电影、广播或有线传播节目等。因考试需要可以采取任何方式使用作品,但不包括主考者因供考生表演作品而影印复制音乐作品。上述任何复制品虽按该条规定制作,但其后有人将该复制品进行交易的(包括出售、出租或为出售、出租之要约或展示),该对象应视为侵权复制品。(第41条)

7.教育活动中的汇编。供教育单位使用的汇编作品,可以收入已出版的文学、戏剧作品的短小片段。汇编作品应主要由不享有著作权作品的资料构成,且对收入的著作权作品作了充分说明,并符合收入作品的数量限制条件。(第42条)

8.教学活动中的表演和*放播**。以教育单位的教师和学生以及其他与该单位活动有直接联系者为观众,由教师和学生表演文学、戏剧或音乐作品,或是为教学目的而由其他人在教学单位进行上述表演,属于合理使用。此外,为教育目的而在教育单位为上述观众*放播**或放映录音、电影、广播等,适用上述规定。(第43条)

9.教学活动中的录制。为教育目的,教育单位在附加充分说明的情况下,可以将任何广播或有线传播节目录制下来或制作复制品。但是版权所有人对上述作品的许可使用方案得到确认,且该录制人已知或应知这一事实时,则不能适用这一条款。此外,上述任何录制及其复制品虽按该条规定制作,但其后有人将有关复制品进行交易的,该对象应视为侵权复制品。(第44条)

10.教学活动中的影印复制。为教学目的,教育单位可从已出版文学、戏剧或音乐作品中影印复制一些片段,复制篇幅每季度不得超过该作品的1/10。但是,使用者知道或应当知道在一定程度上能够获得复制许可证时,上述影印复制不可实施。如前述条款相同,上述复制品不得用作交易,否则以侵权论。(第45条)

11.图书馆、档案馆的复制。凡香港地区政府工商司所指定的图书馆、档案馆负责人员,以允许复制的指定条件,可以进行下列情形的复制:一是为从事研究或私人学习的人而复制任何期刊的一篇文章,或复制文学、戏剧音乐作品出版物的一部分,复制品限于一份,获取该复制品的人须支付必要的成本款项;二是为其他图书馆的需要而复制期刊内的文章或文字、戏剧、音乐作品的出版物以及录音、电影等,但图书馆长知道或应当知道授权制作该类复制品的权利人的姓名(或名称)、地址时,则不适用这一规定;三是因图书馆、档案馆作品保存与替代的需要,复制其永久收藏物的任何资料;四是对有可能因出售或输出而流失香港地区但在文化或历史方面具有重要意义的物品,可制作该物品的复制品和将该复制品放在图书馆或档案馆。(第46—53条)

12.公共管理中的使用。为议会程序、司法程序以及法定调查程序的目的而使用作品,不侵犯著作权。因报道上述程序而使用作品或向公众发放、提供载有他人作品的法定调查文本,也在法律允许的范围内,在公务过程中传送给政府的作品,政府可以复制并向公众发放或提供该复制品。(第54—59页)

13.计算机程序的使用。计算机程序的合法使用者为其合法用途,并在法律限定的条件下,可以复制计算机程序的备用复制品、解编计算机程序、复制或改编计算机程序等。(第60、61条)

14.字体的使用。对于构成艺术作品的字体,仅为一般打字、作文、排版或印刷过程中使用,或为上述用途而保管有关物品或实施如此使用字型而产生的材料相关之行为,不构成侵权;凡基于上述字体设计或改装而产生的物品进入市场后达25年的,任何人为制作此种物品的目的可以复制该字体所构成的艺术作品或实施有关行为。(第62、63条)

15.电子形式作品的使用。电子形式作品复制品的买受人,根据购买条款(约定或法律规定),可以为使用目的而复制、改编该作品或制作改编作品的复制品。(第64条)

16.因向公众提供作品而复制。在向公众提供作品的情形中,为便于公众观看或聆听该作品而复制其复制品,不构成侵权。但该复制不得影响作品的正常利用,并且不妨碍著作权所有人的合法权益。(第65条)

17.其他使用。包括基于著作权期限届满或作者死亡的假设而对匿名作品、假名作品的使用;为时事报道或广播、收入电视节目的需要而对口述作品的记载或录制;摘取已出版的文学、戏剧作品的合理部分而公开朗读或背诵;复制发表于期刊上有关科学作品的内容提要;为指定机构存盘的需要而对表演的民歌进行录制;对处于公共地方或向公众开放场所的永久性陈列作品进行绘制、拍照、录像、拍摄影片等;为制作艺术作品销售广告的目的而复制作品或公开发行该复制品,同一作者为创作艺术作品的需要而复制在先创作而著作权属于他人的作品;为重建建筑物的目的而使用该建筑作品或与该建筑有关的图形作品;基于著作权期限届满或创作者死亡的假设而对创作者身份无法确认的影片进行使用;为慈善、福利、宗教目的而*放播**录音作品;为广播或有线传播节目的需要而附带进行录制;为监管和控制广播或有线传播节目而进行录制,为方便私人及家庭观看、聆听广播或有线传播节目而复制;将电视广播或有线传播节目的部分影像拍成照片供私人及家庭使用;免费公开放映或*放播**广播或有线传播节目;收听和实时再传送没有作出更改的有线传播节目服务的广播;提供附有字幕的广播或有线广播节目的复制品;受指定的机构为存盘而录制广播或有限传播节目;等等。

1997年香港地区《版权条例》从第204条至第261条规定了对邻接权表演及唱片的合理使用:

(1)因批评、评论或时事报道而使用。

(2)在录音、广播、影片及有线传播节目中附带使用。

(3)为教学或考试的目的使用。

(4)在教育机构为教学目的*放播**录音、影片、广播或者有线传播节目。

(5)教学机构因制作广播及有线传播节目而使用。

(6)图书馆、档案馆因物品的文化及历史意义而使用。

(7)立法程序、司法程序及法定调查程序中的使用。

(8)对公众查阅的公共记录材料的复制。

(9)买受人对所购电子形式录制品出于使用目的而复制。

(10)因向公众提供表演而进行某种复制。

(11)为时事报道或收入广播、有线传播节目而使用口述文字的录制品。

(12)为存盘需要而将民歌的表演制作成录制品。

(13)为慈善、福利事业等目的而*放播**录音。

(14)为广播或有线传播节目而附带的制作录制品。

(15)为监管或控制广播及有线传播节目而录制。

(16)因免费公开*放播**广播或有线传播节目而使用。

(17)接受或再传送有线传播节目服务的广播。

(18)提供附有字幕的广播或有线传播节目的复制品。

(19)为存盘制作广播或有线传播节目的记录。

香港地区法关于合理使用的条款,基于著作权作品与邻接权表演及唱片的分类逐项加以规定,内容多有重复,表述有失简练。但是合理使用制度适用范围宽泛,规定细密而颇具操作价值,这一特点较之其他法域相关制度而言是十分突出的。

(四)中国澳门地区著作权法与合理使用制度

在中国法律制度史上,澳门地区有着极其特殊的历史地位。1999年澳门回归祖国,《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第8条规定:澳门地区原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外,予以保留。由于历史的原因,澳门地区的社会制度总体上是以葡萄牙的社会制度为模式,法律制度也是如此。尽管澳门回归祖国之后根据《澳门特别行政区基本法》的规定,对其原来的法律进行了一些修订,但总体上依然是以葡萄牙法律为其制度模式。在法律结构、法律体系、法律渊源、法律语言以及法律操作诸方面,都具有明显的葡国特征。

澳门地区1999年10月1日之前的著作权法,即是效力延伸至澳门地区的1966年葡萄牙著作权法。为适应加入《日内瓦公约》及批准《伯尔尼公约》新文本的需要,葡萄牙于1966年对1927年著作权法作出重大修改,制定了一个“与国际法规相协调”的“新的替代性法律”[5]。该法于1972年经葡国议会批准延伸至澳门地区使用。1985年,澳门地区立法会通过第4/85/M号法律,旨在进一步保护权利人免受非法复制音像作品的侵害。但由于缺乏必要的配套法律机制,该法规收效不大。[6]1999年10月1日前的澳门地区著作权法(即葡萄牙著作权法,下同)共分5章,计214条。该法在题为“自由使用”一节中,对自由而无偿使用他人作品的情形进行了规定:

1.在报纸上转载公众场合发表的讲话及已经发表的演讲,但要注明演讲者姓名、标示演讲时间及地点。

2.在报纸摘要转发某个虽非公众场合但允许新闻人物参加的讨论会发言,但发言人明确表示“不得转载”的除外。

3.学生对大学教师讲义和讲授内容得以使用,但不能公开发表。上述作品如果不使用于学生,须得到作者本人的许可。

4.演奏官方采用的爱*歌国**曲,或在宗教活动中演奏宗教作品,以及在教学活动中演唱与教学内容有关的作品。

5.为评论、批评或教学需要,在自己的作品中摘录引用他人的作品。使用者应当将摘引内容与自己的创作内容区别开来,并注明被引用作者的姓名,且摘引的作品段落不能达到对原作品造成不利影响的程度。

6.用于教学活动的文选、歌曲选,可以从他人的文学作品、音乐作品中摘引,但须按上款规定进行。如有不符,作者有权要求支付报酬。

7.未经作者同意,不得以开展评论或进行注释而复制他人作品。但是在撰写的评论、注释中注明他人作品章、节、页码,并且该作品单独发表,则不构成侵权。

8.作者在书本或印刷物上转载自己在报刊上发表的与他人论战的文章或信件是,可以转载论战对手的相关文章。对方亦有同等的权利。

9.对书信提供类似作品的保护,而不论书信的著作权是否到期。但对于官方信函,在不含有保密内容并能给人以文学、艺术、历史知识的条件下,得自由引用。

10.报纸期刊等新闻媒体对于同类报刊上发表的经济、政治或宗教的时事性文章可以自由转载,但著作权人有反对转载的保留声明除外。此外,凡纯属新闻性质并在报刊上发表的时事消息通讯报道,均可自由转载。

1999年10月1日生效的澳门地区新著作权法及其相关法规取代原来的著作权法律法规施行于澳门地区(参见现行澳门地区《著作权法》第222条废止的相关规定和第223条开始生效的相关规定)。澳门地区现行的著作权法共6 编223条,其在第二编第二章(供私人使用及自由使用)规定了著作权的合理使用,相关条文为第60条至第66条。

第60条规定了供私人使用之自由:(1)受保护作品可自由供私人使用,但另有规定者除外。(2)下列者尤属私人使用之范围:1)专供复制作品之人自用而进行之复制;2)戏剧作品、戏剧音乐作品或电影作品之表演、文学作品之朗诵、音乐作品之演奏及其他对已发表或出版之作品进行传播之方式,只要非以谋利为目的及非在开放于公众之地点内进行。

第61条规定了自由使用,即下列使用无须经作者同意,亦属合法:(1)为提供信息之目的,由大众传播媒介以摘录或摘要方式复制不属第5条第1款所指类别之公开进行之演说、简短演说及专题研讨;(2)定期选辑定期刊物之内容,将之撮要成集;(3)以任何方式固定、复制及公开传播某些作品之若干部分,只要为达到时事报道之目的而将有关部分加插在时事报道内属合理者;(4)全部或部分复制某一已出版或发表之作品,只要此复制系由公共图书馆、非具商业性质之文献中心或学术机构进行,且并非为公众而进行复制,而仅限于为有关机构本身活动所需者;(5)在学校内进行部分复制,只要此复制系专为该等学校之教学用途而进行,且无营利目的;(6)在作品本身内引述或加*他插**人任何类别之作品或作品摘要,以支持本人之理论或作为批评、讨论或教学目的之用;(7)在本身供教学用之作品内加*他插**人之简短作品或他人作品之若干部分;(8)在本地区之官方活动中及在宗教活动中演奏音乐作品或文学音乐作品,只要演奏者之演奏属无偿且如公众可欣赏该演奏亦属免费欣赏者;(9)对时事文章,以及对讨论经济、政治或宗教之文章进行复制,但仅以有关复制未被明确保留者为限;(10)以摄影、录像、拍摄电影或其他类似之方式将安放在公众地方之艺术作品进行固定;(11)专以科学、教育或人文之利益为目的而使用非供交易之作品;(12)法院及本地区其他官方机关在对执行其公共职务属切实必要之限度内所进行之使用。

第62条规定了受保护作品供私人使用及被自有使用时的限制及要求:(1)某受保护作品供私人使用及被自由使用时,不得妨碍该作品之一般经营,亦不得以无合理解释之方式损害作者之正当利益。(2)进行上条所指之自由使用时应同时:1)尽可能指出作者之身份及作品之名称;2)属上条d项之情况时(即图书馆复制使用——笔者注),由进行复制之实体给予作者一项按衡平原则定出之报酬。(3)按照上条规定被复制或引用之作品,不应与使用该作品之人本身之作品相混淆,且复制或引用之范围亦不得太广而导致该被复制或引用之作品所产生之利益受损害。(4)将第61条第1项及第9项所指之作品汇集成卷之权利,仅属作者所有。

第63条规定了评论、注释及讨论:(1)未经作者许可,不得以对他人作品进行评论或为他人作品作注释为借口而复制他人作品,但得在以单行本出版之评论或注释本身单纯引述他人作品中之某些章、段或页之内容。(2)如作者将其曾在报章或杂志上刊出之文章、书信或其他辩论性文章复制成书或小册子,则亦可将与其立场相反之文章进行复制,而持相反立场之作者亦拥有相同之权利,即使前者已出版有关文章亦然。

第64条规定了教师之讲课:(1)教师之讲课仅在经本人许可后方可出版,即使有关讲课系以记叙形式出版且由出版人负个人责任者亦然。(2)如无特别指明,获许可出版之讲课视为仅可供学生使用。

第65条规定了为失明人士而进行之使用:(1)在非谋利之情况下,可透过布莱叶盲字(Braille)系统或为失明人士而设之其他系统对已出版之作品进行复制或任何形式之使用。(2)失明人士有权以任何方法将上条所指之讲课进行固定,以供自己专用。

第66条规定了法定改动权:就某作品之使用具有无须经作者事先同意之法定使用权者,即有权透过翻译或其他形式改动作品,但仅以对所获准之使用属必要者为限。

澳门地区著作权法关于合理使用制度的规定,远胜于原葡萄牙法延伸于澳门地区的相关规定,其条文分类清楚,规范内容明确,具可操作性,这与国际立法潮流相吻合。该制度既具有特别行政区法律的自身特色,又具有现代著作权法的基本品性。

注释

[1]参见http://www.copyrightnote.org/statute.htm。

[2]参见杨崇森:《著作权之保护》,2页,台北,正中书局,1977。

[3]参见贺德芬:《著作权面面观》,4页,台北,幼狮文化事业公司,1987。

[4]See The law Reform Commission of Hongkong,Copyright Subcommittee:Reform of the Law Relating to Copyright,1991,pp.211-213.

[5]Ministerio Da Educacao Nacuonal Dureccal Geraldo Ensunoedas Belas-Artes:Decre-to-Lei No.46980.

[6]参见韦柏伦:《澳门的知识产权法》,载《法学家》,1996(2)。

三、中外合理使用制度立法例分析

著作权是当今国际经济、文化领域关注的焦点问题,也是知识经济时代的主要制度基础。可以认为,经济全球化与知识革命的出现给当代著作权制度带来了深刻的影响。世界各国的著作权制度建设,在复杂的国际背景中表现了鲜明的时代性特征和强烈的本土性需求。进入后TRIPS时代以来,许多国家已经并且多次修改其著作权法。其中,合理使用问题依然是各国著作权修法的一个重要领域。在此,笔者试以我国现行著作权法为主要线索,以一些起主要国家相关立法为参照资料,对合理使用基本类型的修改与完善作一些比较分析。

1.个人使用

个人使用是合理使用制度的基本构成。为保证个人因学习、研究的需要而利用他人作品,各国立法普遍就此对著作权进行了必要限制。个人使用条款的立法难点,主要在于个人使用范围的界定。我国《著作权法》将个人使用的目的界定为“为个人学习、研究或欣赏”,即非商业性目的而使用他人已发表的作品。关于个人使用应具备两个条件:一是限于使用者本人(包括家庭)自己使用,二是限于不以营利为目的使用。两者必须同时具备方为合理。为保护著作权人的出租权,即使是非商业性目的的出借,因超出本人使用的范围,法律也应予禁止。关于个人使用条款的规定,有两点值得思考:第一,因“个人欣赏”目的无偿而自由利用他人作品的情形,似可排除在个人使用的范围之外。对此,《英国著作权法》第29条、《德国著作权法》第53条,将个人使用的目的限定为“为个人学习、研究”的目的。第二,应对个人使用中的作品利用方式有所限制,不宜作出个人可以采取任何使用方式的笼统规定。《法国著作权法》第41条,将个人使用限制为“私人表演”或“私人复制”;《俄罗斯著作权法》第18条,在允许个人复制的一般性规定的基础上,设定若干排除领域的例外事项。笔者认为,参照多数国家的立法例,个人使用的条款可作出如下限定,即:“为个人学习、研究,使用他人已经发表的作品。但该条款不适用于:将公开朗诵、表演或放映的作品录制成音像载体;以建筑方式或类似设施形式复制建筑艺术作品;复制计算机软件,但因备用存盘需要除外。”

2.新闻报道使用

新闻报道使用是为合理使用,为各国立法之通例。包括新闻自由在内的表现自由,是一项宪法性权利,其法律价值位阶应高于作为私人财产权的著作权。新闻报道使用条款的立法要义,关键在于限定性使用条件,即“为新闻报道所需要方可使用作品”。我国《著作权法》第22条第1款第3项规定为“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品”。但该项规定失之笼统,有将新闻报道中涉及的作品扩大到对象本身即是报道某一时事的作品(如纪实性、新闻性电影作品)之嫌。[1]《伯尔尼公约》第10条之2将新闻报道的使用,限定为“在事件过程中看到或听到的文学艺术作品,且符合报道目的的正常需要范围内”。多数国家依据公约作了明确规定。例如,《日本著作权法》第41条将其表述为:“对于构成该事件的作品或者在该事件中所见所闻的作品”,可以进行复制并在报道中使用。《法国著作权法》第50条则规定为,因时事报道的需要,“可复制、传播和公开再现在报道过程中可被感觉到的作品”。为消除我国著作权法与国际规范的差距,1991年《著作权法实施条例》第28条特别作了限制性的补充规定。因此,笔者当时建议新闻报道使用条款可修改为:“为报道时事新闻,报纸、期刊、广播电视或者新闻纪录片在报道的必要范围内利用其报道过程中所接触的已经发表的作品”。现行《著作权法》第22条第1款第3项将新闻报道使用界定为:“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”。其在1990年《著作权法》规定的基础上进一步限定了新闻报道使用的条件,即:新闻报道使用必须是“不可避免”的使用。实际上这一限定和笔者当时建议的修改意见在实质意义上是相同的。新修订的著作权法在新闻报道使用上向国际通行的做法迈进了一步,具有重大意义。

3.转载或转播使用

转载、转播使用是为新闻传播之必要,在大多数国家立法例中都列入了合理使用范畴。较之新闻报道使用不同,对转载、转播使用,法律往往规定了更为严格的限制性条件。根据《伯尔尼公约》第10条之2的规定,诸如报纸、期刊、广播电视、电视台等新闻媒介转载或转播其他新闻媒介的作品有三个条件:一是限于经济、政治或宗教的时事性文章,以及具有同类性质的广播作品;二是限于该文章或广播作品无保留复制权与*放播**权的声明,即不反对他人转载或转播;三是在任何情况下,均须指出作品的出处,否则由有关保护国立法决定其应负的法律责任。《伯尔尼公约》成员国大都作了类似规定,如《德国著作权法》第49条、《俄罗斯著作权法》第19条、《意大利著作权法》第65条等规定即是如此。我国1990年著作权法将转载或转播的作品界定为已经发表的社论、评论员文章,有超出《伯尔尼公约》限定的政治、经济或宗教作品范围之虞,且无作者反对转载或转播的保留条款。鉴于1991年著作权法的规定与国际公约存在这一差距,笔者当时建议,转载或转播使用的条款应进行如下修订:“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者*放播**其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的有关政治、经济、宗教的时事性作品,但著作权人声明不得转载或转播的除外。”现行的《著作权法》第22条第1款第4项规定为:“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者*放播**其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、*放播**的除外”。笔者当时根据著作权国际立法的原则精神和大多数国家著作权立法的通行做法提出了修订建议。现行著作权法的修订顺应了相关立法的趋势,也照顾到我国的国情,应该是一个进步。

4.科学研究使用

科学研究使用,在整个知识产权领域都是一种基于权利限制所产生的合理使用。问题在于,这里的科学研究不应是商业活动的组成部分,而应是“学术的”、“教学的”、“非营利的”。这一界定是合理使用立法的要点。我国著作权法允许科学研究中对著作权作品的翻译或少量复制使用,但对其使用目的和条件未能作出明确的规定。专利法严格限制商业性科学研究对专利的利用,著作权法可采取类似的规定。一般来说,学术研究机构、非营利的教学组织所进行的研究活动,应属于合理使用的范围。营利性实体即使是出于研究需要而使用他人的有著作权的作品,也因这种研究往往与经营活动有关而不能视为合理使用,因为这有损于作品的潜在市场。同时,学术研究使用应遵循下列条件:须为本人使用,既只能为相关科研人员自己使用;须为内部使用,不得将其出版发行;须为无侵害使用,既不得影响作品的正常使用,也不得无故损害著作权人的合法权益。我国著作权法将课堂教学使用与学术研究使用一并规定,似有可斟酌之处。由于两者使用范围不同,可考虑将学术研究使用作专款规定如下:“为学术研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供科研人员使用,但不得出版发行,损害著作权人的合法权益”。

5.教学使用

教学活动的合理使用,受到各国著作权法的普遍关注,以此作为著作权限制的主要内容加以规定。《英国著作权法》第32条至第36条,分别规定了教学活动中的“复制”、“汇编”、“表演”、“录制”、“影印复制”等情形;《美国著作权法》对在教学活动中的使用也分别规定了复制使用(第107条)和演出使用(第110条);而《法国著作权法》第47条规定了“为教育目的的*放播**”,第52条规定了“学校举办活动中的表演”,第53条规定了“教学活动中的复制”。相形之下,我国著作权法规定的教学使用,仅限于翻译和复制。尽管非商业目的的其他使用方式,如免费表演、免费*放播**的条款,也可以适用于教学活动领域,但参照国外立法例的成功经验,似以集中规定为宜。此外,对于学校课堂教学必须强调其非商业目的。国外立法例对于商业目的的教学活动,一概排除在合理使用的范围之外。结合我国的实际情况,对于特殊教育中的有关活动,如盲人教育、残疾人教育等,从人道主义原则出发,则可规定比较广泛的使用范围,即包括复制、翻译、表演、播送等方式,且不必规定复制数量的限制。笔者认为,教学使用的条款可作如下修改:“为非营利性的教学目的,*放播**、表演、翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学人员在课堂教学中使用,但不得公开再现,不得影响作品的正常使用,损害著作权人的合法权益”。

6.公务使用

该项使用属于公共管理活动中的使用,因此国外立法例将使用人限制为与公共管理活动有关的国家机构。关于国家机关的范围,其指向不一,皆由本国国情所定,并无立法优劣之分。就此而言,有的限于司法机关,如《德国著作权法》第45条规定为法院、仲裁法院和公安机关;有的则包括立法、司法机关,如《英国著作权法》第45条规定,准予为议会或司法程序的使用;也有的则延及立法、司法和行政机关,如《日本著作权法》第42条规定的公务使用泛指“出于审判程序和立法或行政目的”,但强调使用作品须作为内部资料。为了避免引起歧义,我国著作权法不宜采用“国家机关”的笼统说法,可将其界定为“立法、司法或行政机关”。同时,为避免“使用”方式的一般性规定,宜将使用方式限制为复制与翻译,而不应包括表演、改编、整理等其他使用方法。有鉴于此,公务使用的情形可作如下表述:“立法、司法或行政机关,为执行公务复制、翻译他人作品作为内部资料,但不影响作品的正常使用,损害著作权人的合法权益”。

7.图书馆使用

图书馆使用是为公共利益需要而设定的一种合理使用,这在著作权国际公约和各国著作权立法中都有反映,其条款大致相同而差异不多。我国著作权法允许图书馆、档案馆、博物馆、美术馆为存列或者保存版本的需要而复制有著作权的作品。该类使用应具备以下条件:复制的作品限于本馆收藏的作品或已经合法提供给公众的作品;复制的数量必须出于保存(存盘复制)与替代(损毁替代复制)需要,不得销售与出租;复制不得与作品的正常使用发生冲突,但不得损害著作权人的合法权益。在图书馆合理使用的情形中,多数国家除规定保存与替代复制外,还允许向阅览人提供有限制的复制品,如《美国著作权法》第108条、《英国著作权法》第37~41条、《日本著作权法》第31条、《俄罗斯著作权法》第20条都有类似规定。因此,我国关于图书馆使用的条款须作进一步修订完善:“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆或其他供公众使用的文化教育机构,在下列情况下,复制其收藏的作品:(1)为阅览人个人学习、研究的要求,复制已发表作品的一部分或期刊中的单篇作品,每人以一份为限;(2)为其保存资料或替换损毁、遗失作品样本的需要;(3)为同类性质的机构保存与替换的需要,复制绝版或难以购得的作品”。

8.免费表演

在立法例上,各国著作权法对免费表演都有所规定,但同时附有较为严格的限制性条件。我国1991年著作权法规定的“免费表演已经发表的作品”,因其语焉不详,缺乏限制条件,曾遭到诸多批评。德国著作权法专家阿·迪兹认为,“无论从哪个角度,特别是从《伯尔尼公约》第13条第1款的角度看,是否符合公约的精神,都是值得怀疑的”[2]。国外立法例关于免费表演的规定有两层含义:(1)表演是指演奏乐曲、上演剧作本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品;(2)免费是指上述表演既不对表演者付酬,也不对听众收费。《英国著作权法》第34条、《美国著作权法》第110条、《德国著作权法》第52条、《日本著作权法》第39条都对免费表演作了严格的规定。不少国家强调此类表演不得以营利为目的,包括直接和间接的营利目的。在若干判例中,诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出,旅店、饭店为招徕顾客而“免费”演奏音乐作品,即使不向观(听)众收费,也都被排除在合理使用的范围之外。鉴于上述情况,我国《著作权法实施条例》第30条规定了免费表演的必要条件,以此作为1990年著作权法的重要补充。现行著作权法将免费表演界定为“免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬”,比1990年著作权法有了较大的进步。但是仍然未排除诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出,旅店、饭店为招徕顾客而“免费”演奏音乐作品等情形,不符合合理使用制度精神,使合理使用的范围失之过宽,不利于著作权人利益的周到保护。因此,该条款可考虑修改为:“不以营利为目的,在不向听众、观众直接或间接收取费用,也不向表演者支付报酬的条件下,在公益活动中表演已经发表的作品”。

9.公共场所陈列作品的使用

对永久设置于公共场所的艺术作品进行自由而无偿的临摹、绘画、摄影、录像,是各国合理使用制度的立法通例。我国1990年著作权法第22条第1款第10项、现行著作权法第22条第1款第10项、《英国著作权法》第62条、《法国著作权法》第59条、《日本著作权法》第46条、《俄罗斯著作权法》第21条都作了此类规定。至于将室外艺术作品复制或录制之后,对其可否进行商业性使用,该项商业性使用,是否仍在“合理”的范围之内,我国著作权法及一些国家相关法律均无直接的答案。但是,日本、俄罗斯等国的著作权法不允许将公共场所陈列作品的复制品用为营利目的。这一规定,在我国修改该项条款时可资借鉴。为此,笔者建议,该项合理使用情况可作如下表述:“对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像,但将其复制品用于营利目的的除外”。

10.对汉族文字作品的翻译使用

对汉族文字作品的翻译使用,是中国独有的合理使用类型。我国1990年《著作权法》关于“将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”的规定,实际上是对翻译权的一定程度的限制,其立法本意在于促进国内少数民族教育、文化和科技事业的发展。该项条款为各国立法例所仅见。为此,1991年《著作权法实施条例》第31条确认,上述有关规定“仅适用于原作品为汉族文字的作品”。《实施国际著作权条约的规定》第10条进一步作出补充:“将外国人已经发表的以汉族文字创作的作品,翻译成少数民族文字出版发行的,应当事先取得著作权人的授权。”现行著作权法第22条第1款第11项规定:“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”,实际上是把1990年著作权法、1991年著作权法实施条例、1992年《实施国际著作权条约的规定》三者的相关规定加以整合,是最具“中国特色”且符合本土需求的合理使用条款。

11.免费广播

免费广播曾是我国立法规定的合理使用,但其与著作权国际公约明显不符,在学术界存有争议。我国1990年著作权法第43条规定:“广播电台、电视台非营利性*放播**已经出版的录音制品,可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可,不向其支付报酬。”该条规定即是这里所说的“免费广播”,也有教材称之为“法定免费使用”。多数学者认为,该条规定的内容属于合理使用的范围[3];也有个别学者持反对意见,认为不能“以‘自由使用’来归纳”[4]。两种意见都不无道理。从条款的基本内容来看,具有合理使用中的“既无须取得许可,又无须支付报酬”这一基本特征;从立法技术和原则来看,该项条款置于“著作权限制”章节之外,与合理使用的“合理性”原则未必相符。诚然,“免费广播”的条款,是基于我国广播电视事业的实际情况而设定,但著作权界普遍认为,这一规定与《伯尔尼公约》存在明显冲突,国外立法例均无此种规定。因此,笔者建议:除教学活动中的免费广播,可包含在教学使用的情形中外,其他形式的免费广播都应予禁止。我国现行著作权法第43条规定:“广播电台、电视台*放播**已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”由此可以认为,*放播**录音制品已从以往合理使用范畴的“免费广播”改变为法定许可使用意义上的“有偿广播”。这是我国著作权立法的一个进步。

注释

[1]世界知识产权组织“关于中国著作权法与《伯尔尼公约》和《罗马公约》不完全协调和需要阐明的条款”的报告,指出了该项条款与国际公约的差距。参见许超:《关于修改现行著作权法与国际规范的初步想法(之四)》,载《著作权》,1995(2)。

[2]转引自许超:《迪兹博士论中国著作权法及著作权法实施条例》,载《著作权》,1991(4)。

[3]参见沈仁干:《关于著作权的限制》,载《中华人民共和国著作权法讲析》,207页,北京,中国国际广播出版社,1991。

[4]郑成思:《版权公约、版权保护与版权贸易》,125页,北京,中国人民大学出版社,1992。