刑罚是对犯罪的社会反应。犯罪可以从存在论与价值论两个方面进行分析，同样，刑罚也可以将存在论与价值论作为人性分析框架。刑罚的存在论，是以犯罪存在论为前提，把刑罚作为一种社会控制现象加以研究，这是一种刑罚学的研究。刑罚学研究的任务就在于揭示刑罚现象存在的社会基础，并为控制犯罪的科学决策提供根据。刑罚的价值论，是以犯罪价值论为基础，考察刑罚的各种功能与目的，这是一种刑法学的研究。刑罚的人性基础与犯罪的人性基础有着密切联系，但又有着自己独特的理论视角，因而值得深入的研究。
第一节 刑罚存在论
刑罚存在论立足于刑罚的现实存在，揭示刑罚的社会基础，对刑罚作出实证分析。在刑罚存在论的意义上，刑罚的存在是不以人的意志为转移的，因而是以行为决定论为前提而展开的刑罚学理论。
一、刑罚存在论的理论根基
刑罚是作为犯罪的对应物而产生的，是社会对于犯罪的一种反响。在相当长的历史时期内，刑罚被视为是对付犯罪的唯一手段。刑事古典学派的勃兴，刑罚问题逐渐受到社会重视。但刑事古典学派主要关注的是刑罚的轻缓化。例如，贝卡里亚从刑罚人道主义出发，对封建社会的严刑酷罚作了猛烈的抨击。贝卡里亚指出：纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？目睹帮助少数人欺压多数人的法律有意致使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹某些具有同样感官、因而也具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指为罪犯，谁能不浑身发抖呢？[1]贝卡里亚虽然抨击了封建刑罚，尤其是提出了废除死刑的著名观点，但贝卡里亚刑事政策思想的中心是借助刑罚的心理威慑作用预防犯罪。菲利引用埃莱罗的话：“古典派犯罪学者写了数卷关于死刑和酷刑的书，但有关预防犯罪方面的著述仅仅几页而已。”菲利接着评价道：古典派犯罪学的历史使命在于减轻刑罚，因为其诞生在代表个人主义和自然权利的法国大革命前夕，古典派是对中世纪野蛮刑罚进行的抗议。因此，古典派犯罪学实际的辉煌业绩在于宣传了废除中世纪最野蛮的刑罚，如死刑、严刑拷打和肢体刑等酷刑。[2]刑事实证学派开始对犯罪原因进行研究，同时将刑罚基于预防与控制犯罪的基础之上。首先是龙勃罗梭提出治罪新方法，认为犯罪是体质上遗传的结果，而具有先天的倾向，几乎是不可救药的。教育与监狱，皆不足以救之，因此产生了治罪的新方法。龙勃罗梭之所谓治罪新方法，就是在废除传统的*压镇**性刑罚体系并代之以纯粹预防性质的刑罚体系的同时，寻找出种种刑罚之代替物，并力主对传统的刑罚制度进行根本性变革。菲利则把刑事古典学派关于刑罚改革的使命称为减轻刑罚痛苦，而把刑事实证学派关于刑罚改革的使命界定为减少犯罪数量，他指出：我们将接过古典派犯罪学的现实的和科学的使命，担负起一种更为高尚而又富有成效的任务——在减轻刑罚的同时减少犯罪。菲利认为，古典派犯罪学注意的仅仅是刑罚，注意犯罪发生之后借助于精神和物质方面的各种可怖后果来确定*压镇**措施。而刑事实证学派则注重对犯罪人的矫正。菲利指出：我们可以得出一个历史的法则，在人类处于最野蛮的状态下，其刑法典都只有惩罚规定，而没有关于矫正罪犯的规定；随着人类文明的进步，则出现了与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。[3]因此，刑事实证学派开创了刑罚研究的新纪元。虽然刑事实证学派没有创立刑罚学这样一门学科，菲利在犯罪学或犯罪社会学的范畴内阐述刑罚学的内容，称之为犯罪对策。但此后发展起来的刑事政策学及社会防卫运动，无不起源于刑事实证学派。正如美国刑法学家齐林所指出的：在刑罚学的一方面，菲利为意大利学派或实证学派完成了一件同样的事业。他把与刑罚相当的资料，或是以代替刑罚的资料，收集一处，研究出一种司法的理论，并不采用古典派的罪犯的自由意志学说。这种理论是社会应该负责的理论。在他的刑罚学大纲中，刑罚的相当办法，或我们称为预防办法的，占了重要地位。[4]我认为，刑事实证学派对于刑罚学的贡献主要在于以下几点：（1）刑罚观念的变革。刑事古典学派中，康德与黑格尔的报应主义，将刑罚完全视为一种报应，因而根本说不上对刑罚的专门研究。贝卡里亚、边沁、费尔巴哈等人的功利主义，虽然提出了预防犯罪问题，但其思想核心是通过刑罚的层次性、及时性和不可避免性达到心理强制作用。在贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书中，专门讨论了如何预防犯罪问题，但内容空泛，不具有专业特点，实际上难以操作。因此，从总体上说，刑事古典学派还是倚重于刑罚的惩罚性。刑事实证学派从刑罚的惩罚性走向刑罚的矫正性，把犯罪人作为犯罪预防的重点，通过各种矫正措施，使之不再犯罪。换言之，刑事实证学派从一般预防转向个别预防。由于犯罪人的特定性，因而刑罚的矫正功能可以得到切实的落实，从而使刑罚从空洞的心理强制发展为具体的矫正措施，为刑罚学奠定了理论基础。（2）科学方法的引入。关于刑罚的研究，刑事古典学派注重的是思辨方法，尤其是康德、黑格尔，醉心于犯罪与刑罚之间的因果报应关系，而没有科学地论证刑罚功能。从刑事实证学派开始，科学方法引入刑法领域，不仅用于研究犯罪，而且用于研究刑罚，大大地拓展了刑罚研究的范围，使之成为一个独立的研究领域。台湾学者张甘妹在论及刑事政策历史的发展时，将其分为两个阶段：一是刑事古典学派所处的人道主义阶段，这是刑事政策思想的萌芽初期，其主张及所根据的理论，主要为根据人生经验或人道观念的一种哲学性理论，尚缺乏科学的确实性。刑事政策的理论，在人道主义的阶段，其主张只是根据正义或人道观念而缺乏科学的根据。这是刑事实证学派所处的科学的阶段。迨至19世纪后，由于有关犯罪的各实证科学研究之发达，渐使刑事政策之研究有了科学的基础，由形而上学的刑事政策，发达成为科学的现代意义的刑事政策。对此刑事政策之科学贡献比较大者，有以龙勃罗梭、菲利、加罗法洛等为代表的意大利各犯罪学派学者，以及以李斯特、艾克斯纳、梅兹格、阿沙芬堡等为代表之德意志各犯罪学派诸学者，他们均分别由各自的实证科学的立场，如人类学、社会学、心理学、精神医学、生物学等立场，阐明犯罪人陷于犯罪之原因，为刑事政策提供科学的基础。尤其是李斯特强调刑对政策之科学性，他认为：刑事政策，如果缺乏科学的基础，则刑事政策家只能成为一好事家（Dlettant）。[5]我认为，刑罚学的研究当然应当坚持人道主义的原则，但更为重要的是引入科学原则，以期以刑罚的实证分析，为抗制犯罪提供理论根据。（3）独特视角的确立。在刑罚的研究上，刑事古典学派所研究的只是刑法所规定的刑罚，因而这是一种规范的研究。刑事古典学派把刑罚视为*压镇**犯罪的唯一手段，而又简单地将刑罚归结为监禁，主要研究监禁期限的长短。根据犯罪人的法律责任，再处以事先规定好的相应程度的刑罚。正如菲利所说的那样，整个刑法典在其最后的分析中仅为一个计算刑罚的对数表而已。[6]而刑事实证学派则从抗制犯罪的角度，把刑罚作为一种矫正措施的研究，突破了规范的狭窄视角。在这种情况下，刑罚不再是简单的法律规定，而是抗制犯罪，尤其是矫正犯罪人的一种手段，从而使刑罚的研究进入了一个广阔的社会视野。
自从刑事实证学派的大力倡导以来，对刑罚的实证研究取得了很大的进展。但由于刑罚学未能像犯罪学那样自成一体，而是在犯罪学或者刑事政策的名义下开展研究，因而与犯罪学相比较，这门学科极不成熟。在我国，刑法学研究中重犯罪论而轻刑罚论，这种情况同样影响了刑罚学的研究。为此，有必要确立刑罚学作为一门独立学科的理论根基。那么，刑罚学研究的理论根基是什么呢？这就是刑罚作为一种社会现象的存在，这涉及刑罚学研究的体系、对象与方法的界定。
（一）刑罚学体系论
刑罚学一词，英文为Penoloy，与刑事政策之意义较为接近。刑事政策一语，起源于法国，由德国刑法学家费尔巴哈在其所著刑法教科书中首先使用。尔后由李斯特等学者推广，逐渐被大陆法系国家普遍采用，并最终成为一门科学——刑事政策学。在英美等国无刑事政策一语，现在使用法文 Kriminal Politik的英译Criminal policy一语，但并不普遍，也未形成独立学科，而是将刑事政策之研究并入犯罪学之中，或者另称刑罚学。严格地说，英美犯罪学中所谓刑事政策的内容与大陆法系犯罪学的刑事政策是有区别的，英美犯罪学中主要涉及的是刑事司法中对犯罪的审判与对犯罪人的处遇。一般地说，在英美法系国家，与大陆法系国家中刑事政策学较为接近的还是刑罚学一词。例如《牛津法律大辞典》没有刑事政策一词，而有刑罚学（Penology）的条目，其中指出：刑罚学是研究在不同国度不同时代采用的惩罚和处置罪犯的原理和方法，以及这些方法的优劣，哪些目前仍在使用，哪些值得推广的一门学科。[7]此外，美国学者齐林（John Lewis Gillin）著有《犯罪学与刑罚学》一书，犯罪学是对于犯罪原因的探讨，刑罚学是对于犯罪处置的研究。德国虽是刑事政策一词的发源地，我国未见德国刑事政策学译本，但从施奈德《犯罪学》一书的内容来看，并不包含刑事政策的内容。在日本，犯罪学与刑事政策学混用，日本犯罪学家菊田幸一主张建立包括狭义的犯罪学和刑事政策学在内的犯罪学。菊田幸一指出：过去日本所谓的《刑事学》或《刑事政策学》，即使这个措辞的内容极为广泛，那也是以法学家们的观点为中心的。这里所指的法学家，就是指那些以传统的德国概念的法学为基础和以规范法学为主体的——在大学里附带地讲授《刑事学》和《刑事政策学》的那些形而上学的刑法学家。因此，菊田幸一着重指出，把犯罪学的研究从与日本解释法学的传统有着深远关系的《刑事学》和《刑事政策学》范畴的局限中解脱出来，是十分必要的。[8]在苏联，不存在专门的刑事政策学，在犯罪学中，只有预防犯罪的内容，但并非刑事政策研究。我国台湾地区，犯罪学、刑事政策学与刑罚学三个概念并用。台湾学者张甘妹主张将犯罪学之研究范围限于犯罪原因之研究即狭义的犯罪学，而将犯罪防止对策之研究，归入刑事政策学之范围。[9]因此，张甘妹所著《犯罪学原论》与《刑事政策》两书，基本上是按上述分工编写而成。但台湾学者林纪东认为，刑事政策可分为广义狭义两说，广义说认为刑事政策是探求犯罪的原因，从而建立犯罪的对策。狭义说则认为刑事政策是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运用现行刑罚制度，及各种有关制度，以期防止犯罪的对策。从两说对照看来，以探求犯罪的原因为刑事政策的起点，以防止犯罪为刑事政策的终极目标，是两说相同的地方；所不同者，狭义说以改善或运用现行刑罚制度等方面为范围，广义说则不限于这个范围。林纪东主张狭义说，其刑事政策的内容包括下列各点：（1）犯罪原因之研究。（2）现行刑罚及各种有关制度之批判。（3）如何改善或运用现行刑罚制度之研究。（4）如何改善或运用各种和刑罚有关制度之研究。（5）而其最终目的，则在犯罪之防止。[10]因而，林纪东的刑事政策学内容与日本菊田幸一的犯罪学内容完全相同。台湾学者林山田著有《刑罚学》一书，林山田指出：刑罚学乃就刑事法学、刑事政策学与犯罪学等之观点，探讨刑事刑罚理论与保安处分理论以及刑事刑罚制度与保安处分制度之规范的与经验的科学。[11]因此，在林山田看来，刑罚学与犯罪学、刑事政策学是不同的学科。刑罚学与犯罪学（狭义，以犯罪原因为研究内容）较好区分，那么与刑事政策学如何区分呢？林山田指出：刑事政策学（Kriminal Politik）系对刑事法规范在犯罪之抗制效果上作理论与实证的研究，并参酌犯罪学的研究成果，综合归纳而出的反犯罪的原则，并进而据此原则检讨现行之刑事政策，以俾在刑事立法与刑事司法及社会政策上作全盘性的规划，对犯罪作最有效的抗制。刑事刑罚与保安处分乃抗制犯罪的刑事政策中最具体的抗制手段，因此，其在刑罚学上的研究，应能就刑事政策学的观点来加以探讨。[12]但根据以上定义，对于刑罚学与刑事政策学还是很难区分。在我国，犯罪学的内容大体上与苏联相同，刑罚学一词也有专门采用的，例如邱兴隆、许章润所著《刑罚学》一书，该书把刑罚学界定为关于刑罚的哲理及其在刑事实践中之贯彻的科学。该书认为，犯罪学，即便是按照广义犯罪学理论，犯罪学也不是从总体上一般地研究刑罚问题，而是把研究的领域局限于刑罚对犯罪的预防作用以及刑罚同其他预防犯罪的措施的关系。[13]因而，该书主张把刑罚学与犯罪学相区别。近年来，我国又引入刑事政策这一概念，开展对刑事政策学的研究，并先后出版了刑事政策学的专著。马克昌教授认为：我国的刑事政策是指中国*产党共**和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至于消灭犯罪，以马克思主义、毛*东泽**思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。[14]而这些刑事政策的具体内容主要是指我国的基本刑事政策——惩办与宽大相结合的政策；对少年罪犯教育、感化、挽救的政策；对少数民族犯罪的两少一宽的政策以及综合治理方针。又如杨春洗教授指出：刑事政策是国家或执政*党**依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。我国刑事政策是指我们*党**和国家为有效地惩罚和预防犯罪，依据我国的犯罪状况和犯罪产生原因而确定的，对犯罪行为和犯罪人，区别不同情况，运用刑罚或其他处遇手段的行动准则和方略。[15]据此，刑事政策学的主要内容也是论述社会治安综合治理方针、惩办与宽大相结合的政策、对罪犯的改造政策、对违法犯罪的未成年人的方针等内容。由此可见，我国刑事政策学与大陆法系国家的刑事政策学相比较，在内容上存在重大差别。这主要是因为政策这个词，在我国政治生活中广泛使用，并通常是指*党**的政策，这种政策往往是指政*党**为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。在我国以往的刑法研究中，本来就论述了对于刑法具有指导意义的有关刑事政策，例如惩办与宽大相结合的刑事政策。而我国当前的刑事政策学基本上就是对这些现存的刑事政策的注释与解说。在这种情况下，所谓刑事政策学充其量不过是现行刑事政策之解释，而不能称其为一门独立的理论学科。考虑到当前我国刑事政策一词特定的政治含义，即使采用了刑事政策学这一名称也无法与国际上的学术研究接轨。因此，我主张采用刑罚学这个术语，在与犯罪学相对应的意义上使用。
（二）刑罚学对象论
那么，刑罚学的研究对象是什么呢？这里涉及对刑罚一词的理解。刑罚一词有以下几义：广义的刑罚指一切具有刑罚性格的法律效果，包括刑事刑罚（Kriminalstrafe，criminal punishment）与保安处分以及行政罚、秩序罚与纪律罚等；狭义的刑罚仅指最具刑罚特性的刑事刑罚；折中的刑罚指犯罪行为的两*法大**律效果，即刑事刑罚与保安处分。[16]刑法学研究的刑罚一般是指法定的刑罚，主要是对法定刑罚的规范分析。而刑罚学作为一门实证学科，已不以法定的刑罚为限，而是研究广义上的刑罚，即作为犯罪的法律效果的各种刑事措施。刑罚学的研究，离不开法定的刑罚。但法定的刑罚不是绝对的，而是相对的存在。刑罚化与非刑罚化的辩证运动是刑罚发展的一般规律。在历史上，死刑曾经是一种主要的刑罚方法，随着社会文明的进步与发展，死刑的残酷性与社会的文明性形成越来越大的反差，因而形成了世界性的废除死刑与限制死刑的国际潮流，已经有些国家废除了死刑。可以预想，在将来死刑必将在刑罚体系中消失。与此相反，有些新的犯罪处置措施将会上升为刑罚，并越来越引起人们的重视。不仅如此，从历史的观点来看，刑罚的观念也是处于不断变化之中的。古代及中世纪关注的是刑罚的惩罚性，而近代关注的是刑罚的矫正性。在理论上有一种观点，认为刑罚是一个惩罚性的概念，因而主张废除这一概念，而代之以社会防卫方法或者制裁、处遇等中性用语。但无论怎样变换名称，刑罚作为犯罪处置方法，其特有的属性是难以抹杀的。在刑罚学中，主要从预防犯罪这样一个刑事政策观念出发，对刑罚进行事实的与经验的分析。李斯特在说明刑事科学的任务时，曾对刑法学与刑罚学的任务作了如下区分：刑法学——为在实践中揭露犯罪训练刑法领域的专职人员；刑罚学——解释刑罚的原因。[17]尽管李斯特没有对刑罚学作进一步的解释，但解释刑罚的原因这一别有深意的提法，值得我们深思。犯罪学虽然与刑法学一样，都对犯罪进行研究。但犯罪学以犯罪原因为研究对象，从而形成独立的学科；而刑法学则以犯罪的法定特征为其研究对象，有别于犯罪学，因而两者相安无事，互为补充。那么，刑罚学与刑法学一样，也都研究刑罚，在其具体内容上是否有区别呢？李斯特认为刑罚学研究刑罚原因，这与犯罪原因恰好相对应。但犯罪原因容易理解，刑罚原因则不易解释。我认为，所谓刑罚原因就是某种刑罚之所以为刑罚的原因。这就是从预防犯罪的目的出发，根据一定的刑事政策，考察什么样的犯罪处遇措施可以成为刑罚。而刑法学之研究刑罚，是以法定的刑罚为出发点，作出规范的解释。因此，刑罚学不同于刑法学，它具有不同于刑法学的特殊研究对象。因此，刑法学对刑罚是一种规范性研究，而刑罚学对刑罚则是一种对策性研究。在这个意义上，刑罚学与刑事政策学存在一定相通之处。值得注意的是，在犯罪学研究中，往往把犯罪对策包括在内，并认为犯罪对策就是刑事政策。例如王牧教授认为，刑事政策就是犯罪对策的意思。刑事政策手段又可以分为刑事惩罚性政策和社会预防政策。刑事惩罚政策是指国家机关运用刑事法律与违法犯罪作斗争的一切手段、方法和措施。它涉及的主要内容有：刑事立法的政策原则和立法实践活动，揭露犯罪事实和犯罪人，追究、惩罚犯罪和刑罚的执行。而社会预防政策则是指消除和削弱形成人的消极个性的引起犯罪的原因、条件和因素，从而防止、减少和根除犯罪的社会活动。[18]我认为，从我国对政策一词容易形成误解来看，刑事对策一词更能够真实地表达大陆法系国家刑事政策学的内容。但在刑事对策中把社会预防政策包括进来则是值得商榷的。我已经指出，犯罪学中不应包含犯罪预防，尤其是社会预防的内容。同样，在刑事政策学或者我们所说的刑罚学中，也不应包含社会预防的内容。李斯特有一句名言：最好的社会政策，就是最好的刑事政策。由此可见，刑事政策与社会政策是有所区别的。对刑事政策作过于广义的理解，实在难以把握。正如台湾学者张甘妹所指出的：就理论上而言，犯罪问题并不仅为刑事问题，同时亦为严重的社会问题，故倘欲收有效的防止犯罪效果，当必须与有关犯罪之各种社会政策相配合。然就实际上言，若采广义说，则刑事政策之范围过广，在研究上及实际活动上亦有不易专精之困难，以致无法期待确实的效果。因此一般刑事政策之书，殆无论及一般社会政策。[19]更为重要的是，犯罪总是发生在一定社会之内的，社会生态环境对于刑罚法律活动来说具有制约性。例如，改善社会环境、发展经济、减少失业有助于预防犯罪的发生，但一个社会绝不会为预防犯罪而改善社会环境、发展经济、减少失业。又如，从计划经济向市场经济转轨，必然带来市场经济所特有的经济犯罪。尤其是在转轨期间，由于经济上的*轨双**制和一定程度上的经济上的失序与社会上的失范，各种犯罪会大量增生，出现一个犯罪浪潮，成为经济起飞与社会发展的代价。经济与社会绝不会由于出现犯罪浪潮而不发展或不进步。因此，刑事政策是在既定社会条件下遏制犯罪的一定措施，至于其他社会性预防政策，实际上是在无形中对犯罪发生抗制作用的。例如美国学者詹姆斯·Q·威尔逊教授认为，无论我们已经发现的抑或可能发现的各种犯罪原因，对于政策制定者而言，都绝不可能有，或几乎没有任何价值。从研究犯罪的复杂原因中获得的许多知识很少能转化为社会政策，因为其提醒人们注意的各种条件不可能轻易地随意改变。总之，威尔逊认为，减少社会结构的不利因素和改善社会条件的政策，应该追求其固有的目标，而不必考虑它们是否有减少犯罪的可能性。威尔逊主张更倚重于专门性的犯罪抗制措施，因为，即使从这些研究中确实能够勉强形成预防犯罪的手段，普遍地影响犯罪率的各种变化在长时期内也只能依赖广泛而又缓慢的社会进程。我们不能坐等原因的揭示，而应尽快采取行政措施。威尔逊指出：事实上犯罪因果关系的分析使人们忽视切实可行的改变人们行为的具体措施。因此，威尔逊坚持认为，我们应该从政策分析家的观点开始，必须将强调的重点置于客观条件的控制手段——奖励与惩罚的具体实施上。简言之，这意味着执法和制裁的更大的必然性和有效性。[20]所以，我认为可以把刑事政策理解为犯罪对策，而这里的犯罪对策只能是狭义上的犯罪的刑事对策，这就是在刑事司法中专门用来处置犯罪的各种措施，这种措施可以称为广义上的刑罚。所以，刑事政策学可以归结为刑罚学。在刑罚学的体系中，既包括宏观的刑事控制模式的研究，又包括微观的刑事矫正模式的探讨：前者在于刑事控制模式（刑罚体系、轻重）的建设性探讨，后者是刑事措施对于犯罪人矫正过程中具体作用的研究，两者成为刑罚学的专门研究对象。
（三）刑罚学方*论法**
刑罚学的研究方法，在考察刑法学研究的理论根基时也是一个值得重视的问题。台湾学者林山田认为，刑罚学系以刑罚与保安处分的理论与制度为其研究客体，因此，其研究方法应该同时运用规范的方法（normative Methoden）与经验的方法（empirische Methoden），以此两种方法同时并重进行刑罚学的研究。一方面就规范科学的观点，以演绎与归纳的方法探讨刑罚与保安处分有关的法学理论及有关的法条规定；另一方面应就经验科学（elnpirische Wissenschaft oder Grfahrung swlssenschaft）的观点，以经验法则的实证法研究各种刑罚手段与保安处分在刑事政策上的功能。[21]我认为，林山田先生在刑罚学的研究方法上兼采规范与经验两种方法，因而在内容上与刑法学很难区分。刑法学对刑罚的研究，完全是一种规范分析的方法。因此，刑罚学如欲成为一门独立学科，而不是简单的以刑罚为对象的综合研究，就应当具有不同于刑法学的规范方法的独特研究方法，这就是实证分析方法，也即经验的方法。所以，我认为刑罚学是一门实证的学科，以不同于作为一门规范学科的刑法学。刑罚学的研究，主要就是在犯罪学提供的各种科学根据的基础上，对犯罪的刑事处置对策与方法的研究。
二、刑事控制论
任何社会都面临着犯罪的压力，刑罚就是为弹压犯罪而设置的法律手段。由刑事体制和刑事设施构成－个国家的刑事控制模式，承担着犯罪控制的任务。
关于刑事控制模式，在历史上曾经先后出现过刑罚威吓模式和社会防卫模式。刑事古典学派中的功利主义主张刑罚威吓模式，尤其是费尔巴哈，以心理强制说而著称。刑罚威吓模式是以犯罪人的意志自由为前提的，因而根据趋利避害的功利原则，刑罚威吓足以遏制犯罪，心理强制被宣布为唯一正当的犯罪遏制手段。刑事实证学派中的刑事社会学派主张社会防卫模式，例如菲利提出社会预防规则，并以社会防卫作对比。菲利指出：立法者应当适用社会防卫规则，以消除犯罪根源。但这要求立法者平时要在经济、道德、政治和文化范围内致力于个人及社会生活的立法改革。[22]应该说，以上两种刑事控制模式并不是矛盾的，两者各有所长，但又各有缺陷。刑罚威吓模式是一种比较古老的刑事控制模式，历史上的统治者无不以刑罚相威吓。但单纯的刑罚威吓无济于事。正如马克思所言：“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化和恫吓其他的人呢？况且历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐（Cain，基督教《圣经》中亚当的长子，曾杀死他的弟弟Abel——引者注）以来，利用刑罚来感化或恫吓世界从来就没有成功过。”[23]犯罪的根源在于社会，根除犯罪就要改造社会。正是在这个意义上，列宁指出：对防止罪行来说，改变社会制度和政治制度比采取惩罚，意义要大得多。[24]刑事实证学派在否定刑罚威吓模式的基础上，提出了社会防卫模式，从更加广泛的意义上提出治理犯罪的社会措施，确实具有一定的意义。正是在刑事实证学派的影响下，现代西方掀起了一场社会防卫运动。社会防卫运动的倡导之一，法国著名刑法学家安塞尔在其《社会防卫思想》一书中指出：“社会防卫”一词在今天传播很广，其使用也日见频繁，因而难免引申出许多种不同的含义。就“社会防卫”一词的本义而言，它是指保护社会免受犯罪侵害。在很长时期内，这种社会防卫一直建立在严厉打击犯罪刑法制度的基础上，这就是人们过去常说、现在仍不时提到的“社会防卫的必要性”。自然，人们当时这样提仅仅是为了组织完备的刑法制度创造基础、进行辩护。但这样一来，“社会防卫”一词反而丧失了其真正的价值。在19世纪尤其是19世纪末，随着人文科学的发展、犯罪学和刑罚学的产生，人们开始对刑罚制度的目的及合理性提出质疑。当时人们就发现：社会保护（严格意义上的社会防卫）并不仅仅寓身于“刑罚—惩罚”这一大群体中，罪犯也不是千篇一律的而是形形色色的，在规定什么是违法犯罪行为、应受何种惩罚的刑法以外，还有许多极有价值的、并不一定带有惩处性质的反应（反馈）方式。“社会防卫”一词也就是在这时候汲取了另一种含义，获得了一种崭新的价值，并取得了一定的相对于刑法和惩罚制度的自主地位。一场极大的思想运动随之产生，一方面，它对传统的纯粹报复性的法律规定进行冲击，另一方面它也在积极寻求既保护社会整体又保护个人的新办法。这一不满现状，矢志改革现状，大力倡导人道的运动，就是现代意义上的社会防卫运动，我们所理解的“社会防卫”意义也就在其中。[25]确如安塞尔所言，社会防卫运动是19世纪末开始勃兴的，它是刑事实证学派的思想产物。刑事实证学派认为刑罚是以防卫社会为目的的。因此，社会防卫一词就其本义而言，是指保护社会免受犯罪的侵害。龙勃罗梭指出：犯罪是必然的，社会根治犯罪亦为必要，而惩治犯罪不再对社会作恶，亦为必要。只有这样，刑罚才有功利可言。龙勃罗梭断言：除自然的必要与自卫的权利以外，刑罚再别无根据。龙勃罗梭还通俗地解释说：野兽食人，不必问其是否生性使然。所以，只要看见野兽吃人，就可以将其击毙。禁锢疯人，亦同此自卫原理。刑罚必从自卫立论，方无可反对之余地。[26]菲利也认为社会防卫是刑事司法最重要也最直接的任务，并对传统刑法制度进行了激烈的批评，认为旧刑法制度不能有效地惩罚犯罪以保卫社会，不能有效地承担起社会防卫的职责。此后，1889年李斯特、普林斯、哈默尔建立起国际刑法学会，对社会防卫论大力倡导。第二次世界大战以后，对人的尊严的保护和对个人的尊重引起了人们的普遍关注。在这样的背景下，社会防卫运动应运而生。在意大利格拉马蒂卡的倡导下，社会防卫运动正式问世。1945年格拉马蒂卡在热内（Genes）创办了社会防卫研究中心，1947年该中心在圣·雷莫召开了第一届国际会议。1949年在列日（Liége）召开了第二届国际会议，成立了由格拉马蒂卡任主席的国际社会防卫协会。格拉马蒂卡深受实证学派的影响，并于1961年出版了《社会防卫原理》，反映了一种被安塞尔认为是极端的社会防卫观点。格拉马蒂卡建议把刑法扔进历史的垃圾堆，主张用社会防卫法取代刑法，认为社会防卫法的终极目的，是使个人适应社会秩序，而不是对其行为加以制裁。格拉马蒂卡还要求废除犯罪、刑罚、责任等刑法基本概念，而以人身危险状态、保安处分、*社会反**性等概念来代替；同时取消法官而以专家代之。格拉马蒂卡认为，犯罪行为是预先注定要发生的，国家无权惩罚犯罪人，主张对犯罪人不应当惩罚，而应当通过医疗和预防方法使其重新社会化，使个人得到改善。由于格拉马蒂卡的社会防卫论过于极端，受到各方面的批评。在这种情况下，涌现出安塞尔的新社会防卫论。安塞尔把社会防卫运动的基本观点归纳为以下三点：（1）社会防卫论首先对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究，甚至提出质疑。从历史发展观点看，正是由此产生了社会防卫论。人们也始终记得社会防卫论是从上个世纪末“实证主义的崛起”中直接演变而来的。对现行制度毫不客气的批判是社会防卫论最坚实的内容之一。（2）社会防卫论始终主张联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的研究。从一开始就反对单纯强调刑法对犯罪现象、法学家对犯罪现象的研究以及所谓解决办法的专有权这一传统观念。从一开始社会防卫论就与犯罪学研究和犯罪的普遍发展建立了必要的联系。（3）社会防卫论希望利用它对现行制度的科学批判及它与人文科学的合作这两点，并遵照以下两个互为补充的指导思想建立起一个崭新的刑事政策体系：一方面，坚决反对传统的报复性惩罚制度。由此，社会防卫运动自一开始就是一场反刑法或起码是非刑法（即刑法以外）的运动。另一方面，立志坚决保护权利，保卫人类，提高人类价值。这也就是人们所说的社会防卫运动的人道主义。[27]安塞尔自称是一种新社会防卫论，这里的“新”主要表现在：（1）不同于刑事古典学派。安塞尔反对刑事古典学派关于刑事责任和刑罚的观点，认为古典学派的理论要求刑罚与犯罪行为相当，判处刑罚时不考虑犯罪人个人的特性，使犯罪行为绝对地受到报复等都是错误的。安塞尔认为刑事责任的根据和衡量刑事责任大小的尺度不是行为而是行为人，对行为人应实行人道主义，即不应当对他科处抵偿性、报复性的刑罚，而应当同时适用最终以预防为目的非报复性制裁和非惩罚性的方法，从而使犯罪人重返社会。（2）不同于刑事实证学派。安塞尔反对实证学派的决定论，在很大程度上承认人的意志自由，因而不赞成传统的社会防卫论反对道义责任论的观点，而采取容纳道义责任论的态度。安塞尔保留了责任能力的概念，并赋之以比在传统制度中更重要的地位。安塞尔认为责任能力是任何人包括犯罪人都具有的承担责任的内心感情，这一心理因素是使犯罪人重新回归社会的反犯罪斗争的必要基础；同时坚决反对实证学派关于天生犯罪人的理论，认为受此概念影响的刑事政策主要是旨在孤立危险犯罪人的隔离政策，安塞尔要求在组织犯罪人重新社会化过程的同时给犯罪人悔过自新的机会。安塞尔也不同意实证学派那种可以在未来或潜在的犯罪人身上找出犯罪痕迹的观点，认为犯罪首先是犯罪人的人格的表现，应当把着力点放在研究犯罪人的人格上面；主张犯罪的动态论，即探求下决心着手瞬间的犯罪行为实行的各种原因。传统的社会防卫论对防卫社会，着眼点放在对犯罪的制裁和处理上，其意义是消极的；安塞尔认为对各种不正常的人或犯罪人，首先应考虑的是教育而不是刑罚，其意义是积极的，表现了以复归社会的权利为中心的政策的特点。（3）不同于格拉马蒂卡的社会防卫论。安塞尔反对格拉马蒂卡抛弃刑法的论点，坚决维护罪刑法定原则，主张根据健全的刑事政策的各种构想修改刑法，使这一运动统一到刑法之中，用以保障应复归社会者的自由和权利。同时，安塞尔也不赞成格拉马蒂卡的保安处分一元论，主张改革现有刑罚制度（废除死刑、改善罪犯待遇），把刑罚和保安处分合并为刑事制裁的统一体系，适应行为的种类或行为者的必要性选择刑罚或保安处分。总之，安塞尔倡导的新社会防卫论以人道主义的刑事政策运动为中心内容，承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育改造成为新人、复归社会是真正的最高的人道主义。为此，安塞尔提出了对犯罪人的新态度：一方面考虑犯罪人的人格，同时修改制裁体系，使刑罚体系和法定刑内容现代化，以便成为比目前更具有教育和特殊预防作用的因素。[28]应该指出，社会防卫论的提出，摆脱了单纯惩罚的刑罚观念，对于刑罚制度的完善具有一定意义。在大陆法系国家，社会防卫论也产生了深远的影响。但是，社会防卫运动并没有取得预期的效果。自20世纪70年代起，犯罪本身的变化与这场刑事司法制度人道化和非刑罚化的运动产生对立。20年来，犯罪率大幅度增加，并且采取了新的形式。犯罪低龄化、犯罪有组织化、犯罪国际化，同时犯罪也日益成为*力暴**犯罪。在这种情况下，人们对社会防卫运动失去了信心，给予了严厉的抨击，有些国家重新恢复对犯罪进行严厉的法律制裁。[29]因此，社会防卫论虽然观点新颖，具有相当的吸引力，但操作起来十分困难。对视犯罪问题为“病理学的”和“公共健康问题”的实证方法不容过于乐观，因为它本身对范围广泛、变化多端、文化根基深厚的现象有着巨大的影响。[30]因此，我认为，刑事控制模式应以刑罚威吓与社会防卫相结合。
我国当前也面临着刑事控制模式的选择。从计划经济体制向市场经济体制的转轨，社会的经济关系发生了剧烈的变动，并引发了社会全方位的变化。为适应这种情势，刑事控制模式应当考虑重构，其基本思路是由理想型的刑事控制模式向现实型的刑事控制模式转变。在计划经济体制下，以一大二公为特征的单一经济产权关系塑造了呆滞的社会面貌。基于生产资料私有制是犯罪的总根源这样一个命题，希冀生产资料公有制的建立能够彻底铲除犯罪存在的根源，从而出现一个没有犯罪的大同世界。表现在刑法上，就是以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式。在我国法学界，消灭犯罪的观点在各种犯罪学和刑事政策学的理论著作中屡见不鲜。例如在论及刑事政策的目的时，我国学者指出：对刑事政策的具体目的，在西方学者和社会主义学者之间存在着区别，从性质上看，甚至是完全相反的。西方学者认为，刑事政策的目的是减少犯罪和尽可能地缩小犯罪存在的范围。而社会主义国家的学者认为，刑事政策的目的是逐渐减少和消除犯罪，以致从社会上完全根除犯罪。这种差别是基于对犯罪性质的不同认识而产生的。西方学者从资本主义国家社会学的著名观点出发，认为犯罪是社会永恒存在的不能消灭的必然现象；而社会主义国家的学者则认为，犯罪是种历史现象，它不是从来就有的，也不是永恒存在的，它从奴隶制社会才开始出现，到共产主义社会就将被消灭，是阶级社会特有的现象。这些学者还认为，社会主义社会的犯罪现象应当逐渐减少，越来越少，到共产主义社会就完全消除。所以，在社会主义国家学者看来，刑事政策有两个目标：一个是直接的经常性的近期目标，即逐渐减少犯罪的产生；另一个是长远的目标，即在逐渐减少犯罪的基础上，而最后从社会上消灭犯罪。[31]我国刑事政策的总目的，也被认为是以消灭犯罪为最终目的，例如我国学者指出：我国的刑事政策，是以预防犯罪、减少犯罪以至于消灭犯罪的目的为依据而制定的，因而在实际执行中，是否做到有利于预防犯罪、减少犯罪以至于消灭犯罪，也就成为我们评价某一刑事政策或刑事政策执行是否妥当的一个重要标准。[32]由于以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式，为实现这一目标而不惜成本，导致刑罚的超量投入。事实已经证明，这种理想型的刑事控制模式并不是成功的，主要表现为犯罪率并未如所期望的那样大幅度降低，大案要案居高不下，更遑论消灭犯罪。而过多地使用刑罚特别重刑却使刑罚在无形之中发生了效果的贬值。在此，有两个问题值得深思：（1）犯罪的社会功能问题。以往，我们习惯于将犯罪只视为阶级斗争的表现，从政治意义上界定犯罪，并予以否定的政治评价；或者将犯罪视为一种恶，从伦理意义上诠解犯罪，予以否定的道德评价。其实，这种观点未必是全面的。犯罪作为一种社会现象，是社会、心理与生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。因而，在这种社会必然性消失之前，完全消灭犯罪只是一种不切实际的幻想。不仅如此，而且从功能分析的意义上说，犯罪的存在还有其一定的合理性，它为社会提供一定的张力，从而使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃迁。正如法国著名社会学家迪尔凯姆所言，就犯罪行为的产生而言，犯罪是正常的，就是说社会不能强迫全体社会成员一致服从社会指令，否则社会就会抑制个人对社会的贡献。社会要保持一定的灵活性，要适应新的变革，就必然会出现违*社会反**规范的现象。[33]尤其当社会体制或者价值规范落后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆，以其独特的形式影响社会的发展，最终引起犯罪观念的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃。例如，在计划经济体制下，长途贩运、私人开设工厂被视为投机倒把罪；科技人员业余兼职收受报酬被视为受贿罪，受到法律制裁。正是大量这种所谓犯罪行为不断冲击着计划经济体制，在从计划经济体制向市场经济体制的转换过程中，起着催化作用。所以，正确地评价犯罪的社会功能，应该彻底摆脱以阶级斗争为纲的错误思想的羁绊，坚持以唯物辩证法为指导去理解和分析犯罪，树立犯罪的相对性观念。（2）刑罚的社会成本问题。刑罚作为对犯罪的惩治手段，需要一定的物质支撑：刑事体制（包括立法与司法）的运行需要投入大量的人力与物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。例如监狱，就是国家权力（这里主要是指刑罚权）的一种物质体现。因此，刑罚抑制犯罪虽然可以产生积极的社会效益（这里暂且不谈刑罚的负面效果），但刑罚的这种社会效益的取得又不是无本万利的，是需要一定社会成本的支出的。这里就存在一个刑罚资源的有效配置问题。美国学者罗伯特·考特、托马斯·尤伦通过对刑罚的经济分析中指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制定者需要对有限的资源加以配置。争取以最小的成本实现威慑目标，也就是说力求有效率地实现这一目标。由此可以说，在刑法中，我们的宗旨是使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。[34]美国学者加里·S·贝克尔分析说：惩罚的社会总成本是违法者的成本加上别人的成本或减去其他成员的所得。罚款除了征收费用外等于其他成员的所得，因而，作为一种转移支付，罚款的社会成本约等于0，因为其他成本也受到损害。所以缓刑考验、监禁及其他惩罚的社会成本通常超过违法者的成本。为便于计算，贝克尔将社会成本根据违法者的成本写做：f′＝bf。这里，f′表示社会成本，b表示从f到f′转换系数。各种惩罚使b的取值变化极大。就罚款而言，b≈0，就审问、缓刑考验、假释、监禁及其他绝大部分惩罚而言，b＞1，少年感化院和成人监禁方面的b值极大，审问或成人假释的b值非常接近于1。[35]在美国，存在关于*品毒**合法化与非法化之争，对于我们理解刑罚的社会成本问题具有一定的启发。*品毒**合法化者认为，反*品毒**法甚至比*品毒**本身带来更消极的效果：因为该法律禁止提供和贩卖*品毒**，却不阻止索取和购买*品毒**。*品毒**的价格高得令人咋舌，*品毒**交易利润丰厚，对人产生利诱力。经济学家弗里德曼指出：“*品毒**对社会所造成的损害很大程度上是由把*品毒**视为非法而引起的。”合法化可以铲除这一社会的癌症。如果*品毒**是合法的，政府可以控制*品毒**市场，降低*品毒**价格，食客可以通过正常的渠道得到固定的一份*品毒**，贩卖者也会因为经营此种商品获利不多而放弃或转向其他产业，就像废止禁酒法以后，私自贩酒的人反而消失了一样，那么取消禁毒法，毒贩们自然也会销声匿迹。普林斯顿大学教授内德尔曼估计：一年当中，美国联邦政府和地方政府直接用于禁毒的开支约80亿美元，间接开支更大。*品毒**合法化不仅可以节省巨款开支，而且政府可以通过向合法*品毒**课以重税的办法，增加国家收入，把节约下来的钱用来宣传戒毒的好处，治疗*品毒**上瘾的人。哈佛法学院德沙维兹教授指出：“我们既然已经视出售烟酒为无罪，那么我们又何必视生产*品毒**为有罪呢？”民主*国党**会议员兰恩格尔反问合法化者：如果说*品毒**合法化，那么哪类*品毒**可以列入合法名单？*品毒**依靠怎样的途径来出售？吸毒者有无年龄限制？吸毒者可以被允许购买多大剂量的*品毒**？如果上述问题得不到圆满的答复，奢谈*品毒**合法化只能是无聊的闲扯。反对合法化的人怀疑合法化能够消除*品毒**犯罪。因为政府统一管理征税，并不意味着可以取缔全部*市黑**交易。由于吸毒上瘾者会逐渐丧失工作能力，即使是政府规定的低价，他们也可能无力支付，为了获取吸毒的钱，偷窃、抢劫、卖淫将会难以避免。当今社会*品毒**与犯罪之间有着天然的联系。*品毒**合法化可能使以前的禁毒成果毁于一旦。不能一方面承认*品毒**导致犯罪，另一方面又宣布它合法。*品毒**合法化将危及法律的尊严、神圣和一贯。[36]关于*品毒**合法化的争论，在美国还远远没有结束。究竟合法化是利大于弊还是弊大于利，我们无法去安排一个社会实验来加以检验，因为这种实验代价太昂贵，超出了社会的承受力。就我的感觉而言，*品毒**合法化的观点是难以成立的，但*品毒**合法化论者提出的经济成本问题却是一个值得重视的问题。因此，刑罚的社会成因分析是十分重要的，它是法的经济分析在刑罚学研究中的运用。正如我国学者孙林所言：法律经济学的研究，将为我们重新认识、评价法律的功能提供一种新的思维方式。实际上，任何一部法律，每一种法律行为，都有一个经济评价的问题。法律本身就是经济问题的最集中、最具体、最全面的反映。从某种意义上说，一切法律问题归根结底都是经济关系的反映与要求，任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。[37]刑罚虽然具有强烈的政治性，同样也具有一定的经济性。当然，经济分析观点不是唯一的，政治分析、公正观念与人道主义同样具有十分重要的意义。但刑罚的经济分析仍然是具有启迪的，它使我们认识到，刑罚是有一定社会成本的，刑事控制的科学模式就是要以最小的刑罚成本支出最大限度地遏制犯罪。而以前在把刑罚单纯视为*政专**工具的情况下，强调其政治职能，从而很少考虑到刑罚的社会成本问题，因此易于导致不正确适用刑罚甚至滥用重刑的做法。总之，刑罚作为一种社会投资，不仅具有生产性，而且具有消费性，所以应当建立刑罚的经济性观念。根据以上两点考虑，可以合乎逻辑地引申出刑法的不完整性和最后手段性的结论。申言之，刑法作为一种社会控制手段，其功能是有限的，不可将维持社会秩序的任务完全指望刑法去完成。我认为，刑事控制模式应以犯罪的相对性与刑罚的经济性为基本理念。不求彻底消灭犯罪，但求以最小的社会成本开支，将犯罪最大限度地控制在社会能够容忍的限度之内。因此，必须破除重刑主义与泛刑罚化的观念，建立一个实现刑罚资源的最佳配置并能取得遏制犯罪的最佳效果的刑事控制模式。
在刑事控制中，刑事政策问题值得认真研究。刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。因此，刑事政策对于刑法的制定与适用都有着直接的指导意义。刑事政策总是基于一定的犯罪态势提出来的，并且根据社会发展与犯罪变化的实际情况，及时地进行调整与校正，而不存在一成不变的刑事政策。那么，我们当前抗制犯罪的主要刑事政策是什么呢？显然，是20世纪80年代初提出的从重从快政策。应该说，这一刑事政策的提出有其特定的历史背景及其在当时历史条件下的合理性。80年代初，在结束了长期的政治*乱动**以后，我国进入了一个历史新时期，民主与法制得以加强与健全。但由于社会控制的相对减弱，一些地方杀人、放火、爆炸、强奸、抢劫等严重危害社会治安的犯罪活动十分猖獗。在这种情况下，*共中**中央政法委员会于1981年5月召开了全国五大城市治安座谈会，会议确立了对社会治安综合治理的基本方针，并提出了依法从重从快惩处极少数杀人、放火、爆炸、强奸、抢劫以及其他严重危害社会秩序的犯罪分子的刑事政策。1983年8月，根据*共中**中央的部署和全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，在全国范围内开展了依法从重从快，严厉打击严重危害社会治安的犯罪活动的斗争。以后，这一刑事政策扩大适用于所有犯罪，包括经济犯罪。应该说，依法从重从快刑事政策的提出并实施，对于维护当时的社会治安起到了一定的积极作用，使刑事发案率有所降低。但此后刑事犯罪案件又有较大幅度上升，这个势头仍在发展。特别是对社会治安危害大的爆炸、杀人、抢劫、盗窃等案件不断发生，严重威胁人民群众生命财产的安全。特别值得注意的是，团伙犯罪重新抬头。有的犯罪团伙横行乡里、称霸一方、为非作歹、气焰嚣张，有的已经成为具有黑社会性质的组织。这些犯罪活动严重危害社会的安定和经济的发展。[38]经济犯罪案件也是如此，处于一种持续增长的趋势。因此，严打只能暂时遏制犯罪，刑事*压镇**只是治标的办法，不能治本。而且，在当时提出争取社会治安的根本好转这一目标，从现在来看，也值得反思的。事实上，社会治安应当争取的是一种动态的平衡。只要犯罪活动不造成社会*乱动**，社会变革与发展的活力仍然保持，社会治安就应当视为基本上正常。而根本好转缺乏量化的具体指标，同时不切实际，只是人们的一种主观愿望而已。实行依法从重从快的刑事政策已经十多年，现在应从理论上反思这一刑事政策，并考虑刑事政策的适当调整。首先，应当科学地认识我国当前的社会现状，正确地分析犯罪态势。应该说，当前如此大幅度增长的犯罪率，是一种不正常的现象，但又是我国当前正在进行的经济体制改革的副产品。因为改革是一场深刻的社会变革，在这种新旧体制交替的社会大变革、大前进的过程中，必然伴随着社会的震荡，从经济到政治，从经济基础到上层建筑，从意识形态到心理承受能力，都要有一个过程。尤其是在经济领域，新旧体制交替，不是一朝一夕所能完成，而需要有一个相当长的转换过程。因此，经济体制改革发展到一定程度，就不可避免地出现一个双重体制并存的时期。在这一时期，两种体制同时并存，交互发生作用，新体制的因素在经济运行中日益增多，但还不能立即全部代替旧体制，旧体制的相当部分还不能不在一定的时间内继续存在和运作。这就决定了改革中不可避免地会出现各种问题和矛盾复杂纷呈的局面，经济活动中出现一定程度的无序化。这样，各种犯罪也就会随之增加。在某种程度上说，我国当前犯罪的大量增加是体制转轨、社会转型的必要代价。犯罪的发展变化有其自身规律，并且是不以人的意志为转移的。刑罚虽然能够在一定程度上影响与制约犯罪的发展态势，但不能指望通过严打可以从根本上消除犯罪对社会的消极影响。因此，我同意以下观点：对于犯罪问题在心理的承受上应更强一些，容忍度应当放得更大一点，把社会治安正常的标准定得宽一些。只要犯罪活动没有达到不可控制的程度，从而严重地影响经济的发展和社会的前进，那就是正常的情况。[39]首先，从犯罪演变规律来看，从重从快严打的作用是有限的，只能作为一个时期内处理犯罪的具体方针，不能奉为解决社会治安和犯罪问题的永久性的万全良策。其次，应当正确地认识刑罚的威慑效果。依法从重从快，从重是指刑罚上的严厉性，从快是指刑罚的及时性。实行从重从快，主要还是依赖于刑罚的威慑力以*压镇**犯罪。这里涉及对刑罚威慑效果的认识问题。我认为，刑罚确实存在一定的威慑力，但这种威慑力本身又是有限的，不能过分地迷信与依赖。正如意大利刑法学家菲利所指出的：刑罚的效力很有限这一结论是事实强加给我们的，并且就像边沁所说的，恰恰因为从前适用惩罚性法规没有能够成功地预防犯罪，所以每一个惩罚性法规的适用证明了这一点。不过，这一结论与公众舆论，甚至与法官和立法者的观点直接对立。在犯罪现象产生和增长的时候，立法者、法学家和公众只想到容易但引起错觉的补救办法。想到刑法典或新的*压镇**性法令。但是，即使这种方法有效（很可疑），它也难免具有使人忽视尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救办法。菲利强调指出，刑罚只是社会用以自卫的次要手段，医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。而且，由于导致犯罪产生的社会因素最容易消除和改善，所以我们同意普林斯顿的观点，“对于社会弊病，我们要寻求社会的治疗方法”[40]。同时，刑罚的严厉性不是无限的，而是要受到一定的伦理因素的制约。一般来说，刑罚与伦理应当是一致的，刑罚支持伦理道德并成为其后盾，即刑法承担着一定的道德使命。同样。伦理也维护刑罚并成为其道义基础，但只有适度的刑罚才能与伦理保持和谐。刑罚的过量与滥用，不仅不能起到支持伦理道德的作用，甚至会败坏社会伦理道德。正是在这个意义上，我赞同苏联刑法学家A.Л.列缅松的以下论断：不考虑方法的残酷，刑罚会破坏社会的道德基础，会给社会造成严重的损害，这是无法通过对某些不坚定分子采取更严厉的恐吓手段所能弥补的。[41]依法从重从快的刑事政策，按照一般理解，其适用对象是有限的，并非对一切犯罪都适用。它主要适用于杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸、投毒、流氓集团等严重危害社会治安的犯罪分子。此外的一般犯罪分子，并不在从重从快打击之列。[42]但犯罪是互相联系的，刑罚适用也是互相牵制的，这里存在一个水涨船高的问题。对于严重危害社会治安的犯罪分子实行从重从快，必然影响到整个刑罚适用趋向重刑化。这可以从我国实行从重从快刑事政策以后，刑事立法与刑事司法的发展状况中得到印证。从刑事立法来说，规定可以适用死刑的罪名不断增加。根据统计，1979年刑法分则规定的可处死刑的罪名有28个，而从1981年6月至本书出版时（1995年12月）为止，通过单行刑法增加的可处死刑的罪名有38个，已经超过刑法分则中规定的死罪数。难怪有人发出“急剧膨胀的死刑立法”的惊呼，并且将其视为一种“危险的倾向”[43]。从刑事司法来说，处刑普遍较重，尤其是死刑适用显著增加。而短期自由刑适用较少，缓刑适用更少。与此形成鲜明对照的是，刑事犯罪数量特别是大案要案居高不下，社会治安形势依然严峻。根据以上对犯罪态势与刑罚效果的分析，我认为，依法从重从快刑事政策已经实行十多年，虽然取得了一定成效，但并未达到理想的抗制犯罪的社会效果，似应考虑加以适当调整。我们应当摈弃“治乱世用重典”之类的古训，而代之以科学的刑事政策。尤其是我国当前处于体制转轨、社会转型的现代化进程中，更应从犯罪演变的客观规律出发，在对犯罪实行综合治理的前提下，坚持惩办与宽大相结合的刑事政策。所谓实行综合治理，就是预防与惩治并举，尤其注重对犯罪的预防。当前我国从根本上抑制犯罪率激增的出路就是进一步推进经济体制改革，加速社会现代化进程，增加社会整合力，渡过社会失衡期，从而为减少与控制犯罪创造社会环境。同时，在对犯罪的惩治上，一方面要严格坚持法律面前人人平等，切实把握好刑事惩罚的范围；另一方面要具体分析，区别对待，量刑适当，注意全面贯彻惩办与宽大相结合的政策，尽量减少死刑的适用，注意克服重刑化的趋势。通过切实有效的刑事法律活动，力求将犯罪控制在社会所能够容忍的范围之内。
三、刑事矫正论
在一个社会里，犯罪现象是不可避免的。有犯罪现象，就有犯罪人。因此，对于犯罪人的态度就成为一个社会文明程度的标志。在刑罚学中，刑事矫正具有重要地位。
刑事矫正的思想来源于刑事实证学派，刑事古典学派中无论是报应主义还是功利主义都不存在对犯罪人矫正的观念。报应主义将刑罚看作是一种报应，犯罪人受到惩罚是罪有应得。根据罪有应得的报应主义，罪犯被视为应受惩罚，因为他们是咎由自取。这种罪犯自己“挣得”刑罚的观点确定了一种义务，一种归于罪犯的必须补偿的债。同时，这是一种社会的债。这里就包含着道德义务。因为，所有守法公民都受到了犯罪的威胁，欠债（刑罚的义务）必须讨回。总之，报应主义的刑罚基本理论是建立在罪犯应受刑罚，他们是以他们过去的违法犯罪行为挣得了对他们的刑罚的原理上的。正义的处罚被视为通过强制的代价（刑罚）消除非法所得（犯罪行为）的方法，去实现平等——罪犯与社会之间公平的平衡。这种立场的基础是道德判断。[44]由此可见，报应主义将对犯罪人的刑事惩罚看作是社会债务的清偿，不存在对犯罪人进行矫正的观念。功利主义则主要强调对犯罪人的威吓，贝卡里亚和费尔巴哈虽然同时主张一般预防和个别预防，但在他们的思想中，一般预防是占据主导地位的，甚至将其归为一般预防主义者都不过分。根据贝卡里亚的观点，刑罚主要应与行为的社会危害性相适应。因此，只考虑行为的差别，而不考虑行为人的差别。正如我国学者黄风所言：贝卡里亚以为建立起犯罪与刑罚的阶梯并使之相互对称，就能有效地遏止诱惑人们犯罪的动力。其实，事情并不那么简单，一个人犯罪驱动力的大小主要取决于他所处的社会环境向他提出的需求以及他的心理素质和生理素质。要想防止犯罪人重新犯罪，就必须根据每个人的个性特点和*社会反**倾向性程度，采取不同的矫正措施，而不应只注重犯罪行为的危害结果。[45]显然，在贝卡里亚的理论中没有矫正的思想。刑事实证学派将关注的重点从行为转向行为人，从而使刑事矫正纳入理论视野。因为矫正的对象是犯罪人，只有在重视犯罪人的刑事实证学派那里，才能找到刑事矫正的观念。在刑事实证学派中，龙勃罗梭根据天生犯罪人论，提出了剥夺犯罪能力的观点。剥夺犯罪能力是指监禁罪犯，使其与社会隔离，防止他们在社会上犯罪。应该说，剥夺犯罪能力是个别预防的题中应有之义，但这只是一种消极的个别预防，尚不具备刑事矫正的积极内容。菲利虽然也强调犯罪能力的剥夺，甚至提出：对于天生的或由于疾病引起犯罪的罪犯，不能随便把他们关上一个时期，而应当关到他们能适应正常的社会生活为止。这就是不定期的思想。但菲利开始提出矫正的概念，菲利的矫正概念来自于治疗。因为菲利经常将犯罪与疾病相类比，把对犯罪的社会预防看作是公共卫生，而把对犯罪人的个体预防看作是个人卫生。而且，在菲利的观点中，有些犯罪人本身就是精神病人，对于这样的犯罪人惩罚是无济于事的，只能进行治疗。对于犯罪人来说，这就是一种刑事矫正，以区别于一般治疗。因此，菲利指出：对于重犯的隔离，其管理的科学程度应当与现在的精神病院的程度一样。这类机构的管理必须是科学的，对于罪犯的矫正也必须是科学的，因为重罪常常表现为罪犯个人的病态。[46]及至李斯特，提出了更为明确的矫正思想，这反映在李斯特的一句名言中：“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。”
刑事矫正观念的提出，使人们对监狱的看法发生了根本变化，由此引发了一场监狱改革运动。监狱作为刑罚的附属物，具有与刑罚同样悠久的历史。早期的刑罚方式，主要是生命刑与身体刑，辅之以流刑。这些刑罚方式占据主要地位，决定了监狱尚不具备现代社会中的这种重要性。以流刑为例，又叫做流放，也就是将犯罪人从部落、民族或一个国家中驱逐出去。放逐成为对许多社会问题的处理方式：将乞丐、游民和其他贫民从村庄中逐出，犯罪人和潜在犯罪人也会被逐出所在的社区。流刑包含着净化社会的个别预防的思想，但它本身还不能说是一种矫正方式。直到18世纪，监禁在欧洲才成为一种主要的刑罚方式。在此之前，监禁只是为了拘留的目的而关押人。最初的监狱，只是一个简易的、备有束缚犯人锁链的关押场所，犯人在这里等待着对他们的公开惩罚。据文献记载，现代监禁始于16世纪的中叶至末期。之所以如此，一方面是由于这一时期监禁的数量急剧上升，另一方面改良思想（关心贫民救济）在此时也得以广泛传播。上述两种现象的产生，加之受宗教流派（特别是卡尔文教）的影响，身体刑和生命刑遭到了越来越强烈的批判。其结果是，有期自由刑（最初是出于仁慈，而后则以法律形式固定下来）开始取代身体刑和生命刑，使犯人改恶从善的思想开始取代报应刑思想，这种刑罚思想上的转变之所以能够发生，虽然与最早出现于英格兰和荷兰的贫民救济情况有一定的联系，但主要是当时一种令人忧虑的社会发展现象提供了这一机遇：即乞丐与流浪汉大量增加，在英格兰，由于种植业向畜牧业发展转变，许多原先从事农业生产的人员纷纷失业。而在整个欧洲，主要是由于十字军东征所致。十字军东征结束之后，在几乎所有的欧洲国家出现了大量的前参战人员，他们或沦为流浪汉，或沦为小偷和乞丐。上述社会发展中出现的情况首先在英格兰使人们认识到这样一种事实：社会问题再也不能只靠身体刑和生命刑来解决，而更主要是通过我们今天所说的劳动就业计划来解决。因此，1555年英格兰国王爱德华六世在教会的推动下曾在其城堡内设立了一所劳动*养院教**（后称作“*养院教**”）。在这里，流浪汉、乞丐、*女妓**以及一些小偷首先应该习惯于劳动，以便通过这种方式，较好地重新返回社会。因此，那种单纯为了惩罚而惩罚的思想已退居次要地位。在这之后的几年间，感化院发展成为其他许多劳动教养场所的楷模。受英格兰模式的影响，阿姆斯特丹于1595年建起了一座男子管教所。这类机构之所以被称为“管教所”，是因为人们希望把那些缺乏教养的人收容起来，通过实施严格管教，使之习惯于正常的生活。因此，在管教所内如同感化院内一样设立了一些劳动工场。工作人员包括数名劳动工场的工长，一名教师以及一名医生等。尤其是对一些刑期较长的犯人，还专门设立了劳动奖金，以资鼓励。1603年由于实行“隔离监禁”制度，监狱规模得以不断扩大。[47]但在整个18世纪，由于商品经济促使社会迅速发展，同时也导致了犯罪的同步增长，监狱人口大量增加，而受到物质条件的限制，监狱的设施却得不到同步的改善与增加。在这种情况下，监狱内人满为患，犯人居住条件恶劣，卫生条件极差，各种疾病流行，各类犯人杂居，交叉感染严重。18世纪监狱的黑暗状况，引发了一场监狱改革运动。监狱改革的发难者是英国监狱学家约翰·霍华德。霍华德鉴于当时的监狱的恶劣状况，首次对英国的监狱进行了全面考察，并考察了法、德、荷、比等国的许多监狱，于1777年写出了《英格兰及威尔士监狱状况》一书，揭露监狱的黑暗，呼吁监狱的改革，并提出了监狱改革的设想。正如美国学者理查德·霍金斯、杰弗里·P·阿尔珀特所说，他的著作产生了迅速的影响。两年后，在英国1779年的监狱法令中反映了他的思想。霍华德的目标反映在他的一个最有名的座右铭中：“单纯的刑罚难以控制罪犯，严格的纪律才能训导他们。”霍华德的著作及其对英格兰、欧洲和美国的影响，导致了对罪犯的改造（今天可称之为“矫正”）。[48]在刑事古典学派中，贝卡里亚对封建监狱制度的黑暗进行了有力的抨击，他指出：随着刑罚变得宽和，随着从监所中消除了凄苦和饥饿，随着怜悯和人道吹进牢门并支配那些铁石心肠的执法吏，法律将心安理得地根据嫌疑决定逮捕。[49]但贝卡里亚并没有将监狱视为矫正场所。边沁对于近代监狱的发展作出了独特的贡献。在边沁时代，犯人一般不关在监狱里，而是横加虐待或安置在囚船（用做监狱的船）上，或是被运到关押囚犯的殖民地和海岛上去。边沁反对这种做法，认为监狱应当安在城市中心，使之成为犯罪后果的鉴诫——懒惰的习气应当消灭，犯人应当学会有善的职业。因此，边沁设计了一种圆形监狱，认为可以通过监狱建筑的形状使犯人感到道德的约束和秩序的要求。圆形监狱一词源于两个希腊词：“凡事”和“观察地点”。它最初被设想为一种组织劳动的工厂。其主要的设想是使所有的劳动者都在一个中心监督员的监视下劳动，以追求一种无所不在的监视工人劳动的效果。一种外墙将各个房间连结起来，中间建有监视塔的圆形建筑就可达到这种目的。圆形监狱的主要作用是：引导犯人意识自己的处境，他们处在一种不变的可被视状态，以保证权力自动起作用。所以说，它的作用是保持不间断地监视，即使是在间断性工作时也是如此。一种完善的权力应倾向于放弃行使那些不必要的行为。这种建筑工具应是一种创造和保证利用其具有一种独立权力关系的机器。简单地说，犯人必须处在一种他们自身承受的权力情境的控制之下。为了实现这一点，由一名监督人员同时不间断地监视不是不足，就是多余：不足是因为犯人知道他处在被监视下；多余则是因为事实上他无须监视。鉴于这种情况，边沁设计了这样的原则：权力必须具有可见性和不可证实性。可见性指犯人的眼前老是晃动着他被监视之源——塔楼的高大影子。不可证实性指犯人无法确证在哪一时刻他正处在监视下，但他们却又肯定他们总是处在监视下。边沁圆形监视设想的建筑目标并不是要获得最高限度的人力监视效果，而是要取得一种超越人力，给犯人形成一种监视人员无所（无时）不在的幻觉效果。[50]边沁的这个设计本身虽然没有得到广泛接受，但边沁的这套哲学却受到监狱管理人员的广泛欢迎。由于边沁基本上是一位安乐椅式的思想家，对于监狱的实际情况了解并不多，其对监狱的设想也并不实用。因此，边沁仅是新式的监狱管理制度的倡导者而已，还谈不上对监狱矫正制度的实际贡献。在刑事实证学派中，龙勃罗梭注重对监狱的实际考察，在此基础上提出了对监狱改革的设想。龙勃罗梭对当时盛行的分格之监狱即独居式监狱进行了考察，认为分格之监狱在对罪犯起到了隔离作用，并且减少了犯人之间的联系机会，但这种监狱办理费用极大，而且有一大害，即养成狱囚的惰性，使之成为自动式之机械，抹杀了人的个性。龙勃罗梭引述勃林司所云，分格监狱的宗旨在于隔断狱囚互相学习作恶的机会，而受好人的有益影响。但看守本身与罪犯同来自一处，在监狱仅能糊口，与狱囚无异，能尽看守之职者罕见。龙勃罗梭由此得出结论：我们对于监狱的观念应当改变。龙勃罗梭指出，刑罚学家竭力研究改良监狱之法，其中以爱尔兰制度最受人称赞。龙勃罗梭详细地介绍了这种分级监狱制度：首次被监禁者，给以枯寂之生涯，为期不得超过9个月，少者可为8个月，恶衣恶食，其工作是为人择乱麻。第二级为共同工作，监察极严，共分为4班，其苦按班递减，只有那些工作勤奋、品行端正的人，方可递升。头班工作时，工作无报酬，只略给一些零花钱，记功分数达54次的人，可逐渐上升，其报酬亦增加，与社会也愈接近。经过此级，可达到最自由的一级。可在旷野中工作，穿自己平日的衣服，领取工资，可以请假若干日，常与外面社会接触。待其监禁期满，则可以暂时恢复其自由，由警察随时监视，有过仍要返狱。龙勃罗梭对于这种分级制度予以高度评价，认为这种逐渐解放方法，适合于罪犯心理与经济方法，罪犯恢复自由，始犹如梦，通过纪律感化方法得到自由，社会上也不致轻视出狱之人，囚犯出狱后也有一种自信心。在龙勃罗梭看来，监狱不单纯是对罪犯进行报应与刑罚执行的场所，而且更重要的是对罪犯进行救治的地方。因此，龙勃罗梭反对将罪犯一关了之的旧式监狱，而提倡与主张在监狱中对囚犯进行教育感化，使监狱从原来的封闭式逐渐转向开放式或半开放式，由此使监狱真正成为救治犯罪人的医院。菲利也论述了监狱问题，明确指出现行监狱制度的失败，他指出：根据古典派刑法理论和古典派监狱规则建立起来的刑法制度具有以下缺陷：确定荒谬的道义责任标准；完全无视或忽视罪犯的生理心理学类型；一方面裁决与判决之间有空隙，另一方面判决与执行之间又有空隙，结果便会滥用宽赦；监狱中犯人退化和相互交往造成的实际后果严重；造成数以百万计的人被处以愚蠢和荒谬的短期监禁；造成累犯难以抑制的增加。因此，菲利指出用一个与犯罪的主要原因相适应的，对社会防卫更有效的，同时减轻对其处理的人所造成的无端损害的刑罚制度来代替现行刑罚制度，并认为这是十分急迫的。[51]正是在刑事实证学派的大力倡导下，监狱从过去消极地关押犯人的场所改造成对犯人进行刑事矫正的机构。
矫正这一术语是指法定有权者对判有罪者进行监禁，或监控机构及其所实施的各种处遇措施。[52]矫正的目的是对犯人进行再教育，重新培训和行为治疗，使之再社会化。矫正的可能性是建立在一定的科学基础之上的。矫正主要是对犯罪人格的改变，犯罪人格虽然是一种稳定的心理结构，但并不意味着这种心理结构一成不变，而是可以改变的。我国学者焦克论述了罪犯可以改造的科学依据：（1）哲学依据。对罪犯的改造，从哲学认识的角度来看，实质上就是改变矫正罪犯头脑中的对客观外界的错误歪曲的认识，获得正确认识的过程。（2）生理学依据。在罪犯的犯罪意识和心理活动中，尽管犯罪人建立在先天遗传基础上的无条件反射起着一定的作用，甚至在个别犯罪人身上这种作用相当大（这种较为固定的神经联系经过监管教育、药物治疗和社会监护等手段，也仍然是可以改善和控制的），然而在罪犯的犯罪意识和心理活动中起决定作用的是条件反射即罪犯大脑皮层中建立的暂时神经联系。这种条件反射——暂时神经联系，首先不是先天具有的，而是在后天个体生活实践过程中形成的；其次不是固定不变的，而是随着外界条件或环境的变化即外界刺激物（第一信号和第二信号）和刺激物刺激强度及频率的变化而变化。所以，根据巴甫洛夫的学说，在一定条件下，罪犯头脑中的这种有害于社会的暂时神经联系是可以改变的，它同样具有可塑性和灵活性。（3）心理学依据。罪犯的心理从原则上说是可以改造的，即罪犯的犯罪心理能够被消除并在此基础上建立起新的健康的心理结构。犯罪心理之所以可以改造和消除，是因为其绝大部分因素或成分都是在众多相关因素的影响和作用下形成，又同样可以在众多相关因素影响和作用下被消除。[53]不仅如此，人的行为的可矫正性也是基于行为科学对人类行为内在机制的揭示而得出的结论。对人类行为的认识是对人的本性理解的重要内容之一，可以说，只有正确地揭示了人类行为的内在机制，才能科学地认识人的本性。无疑，在对人类行为的认识史上，行为科学是一个历史的里程碑。在此之前，人们只是把行为视为人的本能，对人之如何行为并没有予以科学揭示。当然，也有一些哲学家已经通过直觉对行为机制有了一定的认识。例如16世纪法国著名哲学家笛卡尔认为，生物的某些自发性动作具有外显性，行为有时与外显活动有一定的关系。笛卡尔已经推测到行为具有外部可控性。[54]及至19世纪，行为主义作为心理学的一种思潮与学派在西方兴起，对人类行为的内在机制进行了大量的研究，主要是从生理学角度来阐释人类行为。现代人类行为研究肇始于俄国著名生理学家巴甫洛夫在本世纪初进行的实验，他通过对狗的大量实验，提出了条件作用理论。巴甫洛夫研究了刺激与强化物之间的时间间距的影响，考察了刺激的多种属性能够获得控制的程度，也探讨了条件刺激不被强化时，其引起反应系力逐渐丧失的过程——他们把这一过程叫做“消退”[55]。真正使行为研究发展成为一个富有影响的学派的是美国心理学家华生。华生推广了巴甫洛夫的“刺激—反应”原理，认为人的一切行为都是条件作用的结果，都是后天学习而来的。并且，他提出人的学习行为表现出了两条主要规律：频因律与近因律。前者是指某一反应对某一刺激发生的次数越多，该反应就越可能对该刺激再次发生，后者是指某一反应对某一刺激在时间上发生得越近，该反应就越可能对该刺激再次发生。华生的理论被称为学习理论或者学习心理学。在此基础上，美国著名心理学家斯金纳发展出一种操作*行为性**的理论，他不满足于以“刺激—反应”这一简单模式来解释人的一切行为。在他看来，人的行为可分为两类，一类是由某一特定刺激引发的反射*行为性**，他称之为应答行为。但是，人的大多数行为不属于此类，而属于由环境引发的复杂的操作行为。操作行为由存在于环境中的各种刺激所引发，这些刺激太多且太复杂，我们很难确定究竟是其中哪些刺激引发了行为。但是我们可以看出不同的环境会产生不同的行为，而环境的改变则会引起行为的改变。斯金纳认为人的行为不仅要受环境的制约，而且要受强化作用的影响，也就是说，要受行为所带来的结果的影响。通过对动物的大量实验，斯金纳发现强化作用主要有三种：（1）正强化，即某一行为如果会带来使行为者感到愉快和满足的东西，如食物、金钱、赞誉、爱等，行为者就会倾向于重复该行为；（2）负强化，即某一行为如果会消除使行为者感到不快和厌恶的东西，如噪声、严寒、酷热、电击、责骂等，行为者也会倾向于重复该行为；（3）惩罚，即某一行为如果会带来令行为者不快的东西或者会取消令行为者愉快的东西，行为者就会倾向于终止或避免重复该行为，换言之，惩罚刚好是正强化与负强化的反面。基于上述发现，斯金纳提出，既然人的行为取决于环境和强化，那么我们完全可能通过改变环境和运用各种强化手段来改造和控制人的行为。由此，斯金纳提出“文化设计”这一概念。这里的文化即是社会环境，它使那些生活在这一环境中的人的行为得以形成和维持。[56]因此，文化设计就是根据行为科学的原理，依照一定的价值观念，选择与创造一定的社会环境。显然，在这个意义上，斯金纳行为科学引入了一个能够使之产生效益的社会领域。行为科学的研究成果，极大地丰富了对人类行为的内在机制的认识，并且为人类行为的社会控制提供了科学根据。法律，包括刑法，是一种社会控制的工具。正如美国著名法学家庞德所言：“在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。”[57]法律对社会的控制，尤其是刑法对社会的控制，是通过对人的行为的调控而实现的，其中，刑事矫正担当了重要的角色。因此，行为科学的基本原理可以用来重新诠释犯罪行为及其作为对这种行为控制手段的刑事矫正，并能给我们以一种全新的启示。
在西方国家，刑事矫正主要有以下两种模式：（1）回归社会模式。这一模式强调作为犯罪原因的经济和社会条件，认为罪犯缺乏适宜的生活技能，缺乏正常的就业机会形成了一种促发犯罪行为的压力。因此，回归社会模式围绕着重返社会进行有计划的训练，建立了重返社会制度，内容包括释前训练、劳动释放、教育释放、归假、中途之家和社会扶助制度。但回归社会模式的实行十分困难，因为它要提供犯人可以在劳动力市场竞争的工作技能、某些帮助犯人释放后取得正常就业机会的努力。但这一切监狱难以控制，或者说超出了监狱控制的范围。正如美国学者所言：对犯人的矫正意味着要求向犯人传授基本的技能、知识和专门知识（而不仅仅是正确的思维方式），以保证犯人出狱后不从事犯罪活动，也可保证其自食其力。对许多犯人来说，这将代表着他们第一次以合法的方式去生活的机会。即使是矫正的需要被确认后，犯人矫正的概念仍然有第二个令人为难的问题：我们如何才能确定已提供的工作机会？当狱内的方案为有些人提供获得资格，而对另一些人提供恢复资格的教育时，犯人释放后能否成功地重返社会还不一定。很显然，犯人应具有得到正当职业——常常在最好的经济时期他们也缺乏的就业机会——的途径，而且他们应有机会，即不因为他们的犯罪记录而受歧视。但是，即使是最好的狱内计划也极少能对失业水平、就业歧视或出狱人的社会接受产生作用。矫正成功的关键因素常常不在矫正人员的控制之下。[58]基于这一原因，回归社会模式在美国是相当失败的。（2）康复治疗模式。这一模式是基于犯罪人本身的内在原因，认为犯罪人与守法公民根本不同，他们可能是病人，对他们的*社会反**人格应加以治疗。美国大多数矫正机构中都有一定数量的形式和处遇疗法，像心理剧、心理疗法、交际分析、现实疗法、行为矫正疗法、治疗群体等。其中，令人感兴趣的是行为治疗方法在刑事矫正中的广泛使用。行为之所以可以治疗，其基本原理在于：如果所有的行为都要遵循学习的规律，那么变态行为也应属于习得*行为性**，而这一点正是行为心理学所坚持的。变态行为并不是病态，它所习得的方式跟所谓的正常行为一样，而它与后者的区别仅仅在于：它是非适应性的。[59]在刑事矫正中，行为治疗方法主要有交互抑制方法、系统脱敏方法等等。交互抑制，有时也称为反条件作用，即一个与不适反应不相容的正常反应如果由引发前者的刺激而诱发，这刺激跟这不适反应之间的联系便会削弱。系统脱敏就是对那种引起不适反应之间行为的刺激逐渐减弱直到消除，以便对反刺激形成新的反应。这种行为治疗方法可以用于行刑实践，这种行为矫正法，有时被称为疗法或应急处理，它运用各种方式强化犯人的积极行为，消除犯人的消极行为。系统脱敏法，不良反应的消除，条件反作用法和象征法是行为矫正的基本方法。[60]行为矫正主要用来矫正具有某种行为问题的犯罪人，例如矫正性倒错犯罪人。在美国，比奇（Bech，1971）曾经对恋童癖进行行为矫正，采用的正是系统脱敏法，即通过电刺激的阴性作用逐渐降低性欲倒错的强度，使性变态者对倒错的性对象，如儿童等不再发生性感。具体办法是先让性变态者坐在实验室观看屏幕上投射的幻灯片，每当出现儿童等倒错性对象时，同时出现电击；相反，每当屏幕上出现成年妇女的图像时，非但没有电击，而且还给予奖励。巴洛（Barlon）和阿格雷斯（Agras，1973）利用消退法成功地治疗了同性恋者。在屏幕上先呈现裸体男人像，这时同性恋者出现了倒错的性意念，但屏幕上男人像很快地逐渐变得暗淡，转而变成裸体女人的图像。这样，就会使倒错的性意念转化为正常的性意念。[61]以个别处遇为中心的康复医疗模式适合于监狱场所。个人用以确定症状，分类用以确定适合的方案，治疗用以解决问题（矫正方案），治愈的程度用以确定释放与否（假释）。医疗术语表示着刑罚向治疗的转变和表达了一种犯人待遇的人道主义动机，矫正变成了治疗。[62]当然，康复治疗模式并不是万能的，它要与回归社会模式结合起来。尽管这些矫正模式到目前为止效果都还不能令人满意，但由此出发对犯人进行矫正的思路却是正确的，为刑事矫正指出了发展方向。
我国的刑事矫正采用的是劳动改造模式，坚持惩罚与教育相结合。应该说，这是一个具有中国特色符合中国国情的刑事矫正模式。在以往的实践中，我国对罪犯的改造取得了令人瞩目的成效。但随着社会经济的发展，这一矫正模式也暴露出一些问题，改造效果有所下降，主要表现为重新犯罪问题突出，尤其是1986年以后刑满释放人员的重新犯罪率呈上升的趋势。[63]为此，有必要使我国的刑事矫正进一步完善。随着我国监狱法的颁布，刑事矫正制度逐渐法治化，监狱管理有法可依，由此可以提高刑事矫正的质量。
注释
[1]参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，42页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[2]参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，45～46页，北京，中国政法大学出版社，1987。
[3]参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，5、46页，北京，中国政法大学出版社，1987。
[4]参见［美］齐林：《犯罪学及刑罚学》（三），503页，北京，商务印书馆，1937。
[5]参见张甘妹：《刑事政策》，12、15～17页，台北，三民书局，1979。
[6]参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，39页，北京，中国政法大学出版社，1987。
[7]参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，684页，北京，光明日报出版社，1988。
[8]参见［日］菊田幸一：《犯罪学》，6页，北京，群众出版社，1989。
[9]参见张甘妹：《刑事政策》，2页，台北，三民书局，1979。
[10]参见林纪东：《刑事政策学》，3～4页，台北，正中书局，1969。
[11]参见林山田：《刑罚学》，2页，台北，商务印书馆，1983。
[12]参见林山田：《刑罚学》，4页，台北，商务印书馆，1983。
[13]参见邱兴隆等：《刑罚学》，3、5页，北京，群众出版社，1988。
[14]参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，5页，武汉，武汉大学出版社，1992。
[15]参见杨春洗主编：《刑事政策论》，7页，北京，北京大学出版社，1994。
[16]参见林山田：《刑罚学》，1页，台北，商务印书馆，1983。
[17]参见邱兴隆等：《刑罚学》，4页，北京，群众出版社，1988。
[18]参见王牧：《犯罪学》，383、391页，长春，吉林大学出版社，1992。
[19]参见张甘妹：《刑事政策》，3页，台北，三民书局，1979。
[20]参见［英］R.胡德：《关于犯罪学在社会政策中的地位的若干思考》，载《当代国外犯罪学研究》（第一集），34～36页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[21]参见林山田：《刑罚学》，9页，台北，商务印书馆，1983。
[22]参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，48页，北京，中国政法大学出版社，1987。
[23]《马克思恩格斯全集》，第8卷，578页，北京，人民出版社，1972。
[24]参见《列宁全集》，2版，第4卷，360页，北京，人民出版社，1984。
[25]参见［法］安塞尔：《新刑法理论》，5～6页，香港，天地图书有限公司，1990。
[26]参见陈兴良：《遗传与犯罪》，94页，北京，群众出版社，1992。
[27]参见［法］安塞尔：《新刑法理论》，30～31页，香港，天地图书有限公司，1990。
[28]参见马克昌等主编：《刑法学全书》，591～592页，上海，上海科学技术文献出版社，1993。
[29]参见杨春洗主编：《刑事政策论》，418页，北京，北京大学出版社，1994。
[30]参见［英］R.胡德：《关于犯罪学在社会政策中的地位的若干思考》，载《当代国外犯罪学研究》（第一集），36页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[31]参见王牧：《犯罪学》，381页，长春，吉林大学出版社，1992。
[32]参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，68页，武汉，武汉大学出版社，1992。
[33]参见［美］刘易斯·A·科瑟：《社会学思想名家》，160页，北京，中国社会科学出版社，1990。
[34]参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，755页，上海，上海三联书店，1991。
[35]参见［美］加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，68页，上海，上海三联书店，1993。
[36]参见倪寿明等：《*品毒**犯罪面面观》，212～213页，北京，东方出版社，1992。
[37]参见孙林：《法律经济学》，2页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[38]参见康树华主编：《犯罪学通论》，98页，北京，北京大学出版社，1992。
[39]参见张镇：《关于“严打”的思考》，载《公安研究》，1992（1）。
[40]［意］菲利：《犯罪社会学》，70、71页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[41]参见［苏］Л.B.巴格里-沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》，356页，北京，法律出版社，1984。
[42]参见周振想：《刑罚适用论》，246页，北京，法律出版社，1990。
[43]鲍遂献：《对我国死刑问题的深层思考》，载《法律科学》，1993（1）。
[44]参见［美］理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，94页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[45]参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，125页，北京，中国政法大学出版社，1987。
[46]参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，51、52页，北京，中国政法大学出版社，1987。
[47]参见徐久生等：《德国监狱制度——实践中的刑罚执行》，2～4页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。
[48]参见［美］理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，33页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[49]参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，17页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[50]参见［美］理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，38～39页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[51]参见［意］菲利：《犯罪社会学》，137、138页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[52]参见［美］克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，27页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[53]参见焦克：《论罪犯的可改造性及其条件》，载《劳改法学理论新探》，201～216页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[54]参见［美］斯金纳：《科学与人类行为》，45页，北京，华夏出版社，1989。
[55]［美］斯金纳：《科学与人类行为》，51页，北京，华夏出版社，1989。
[56]参见［美］斯金纳：《超越自由与尊严》，12页，贵阳，贵州人民出版社，1987。
[57]［美］庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，10页，北京，商务印书馆，1984。
[58]参见［美］理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，218页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[59]参见［美］阿德莱德·布赖：《行为心理学入门》，65页，成都，四川人民出版社，1987。
[60]参见［美］克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，251页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[61]参见沈政主编：《法律心理学》，379～380页，北京，北京大学出版社，1986。
[62]参见［美］理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，226页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[63]参见李均仁主编：《中国重新犯罪研究》，84页，北京，法律出版社，1992。
第二节 刑罚价值论
刑罚价值论是在犯罪价值论的基础上，考察刑罚的价值，从而为刑罚的创制与适用提供科学根据。
一、刑罚价值论的理论根基
刑罚是国家创制的、对犯罪人适用的特殊制裁方法，是对犯罪人某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪人及其行为的否定评价。因此，国家是刑罚的价值评价的主体，在确立刑罚价值论的时候，首先涉及刑罚权问题，也就是要从刑罚与国家的关系上来探讨刑罚的本质。
刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权力，是国家权力的外在表现形式之－，因而属于国家权力的范畴，刑罚权的存在以国家权力为前提，在这个意义上说，刑罚权属于公刑权，以区别于私刑权。马克思曾经指出：“公众惩罚是罪行与国家理性的调和。因此，它是国家的权利，但这种权利国家不能转让给私人，正如同一个人不能将自己的良心让给别人一样。国家对犯人的任何权利，同时也就是犯人对国家的权利。任何中间环节的插入都不能将犯人对国家的关系变成对私人的关系。即便假定国家会放弃自己的权利，即自杀而亡，那么，国家放弃自己的义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。”[1]马克思在这里所说的公众惩罚是国家的权利，就是指国家具有惩罚犯罪的权力，这就是刑罚权。刑罚权不是抽象与空洞的，它必然通过一定的方式表现出来，而在刑事法律活动的不同阶段，具有不同的表现，这就是刑罚权的种类。刑罚权可以分为以下种类：（1）制刑权。刑罚权作为一种国家权力，首先表现为制刑权即刑罚的创制权。从广义上来说，制刑权的内容包括：1）废，即根据社会发展的客观需要，废止某一种刑罚制度的权力。2）改，即根据社会发展的客观需要，修改某一种刑罚制度的权力。3）立，即根据社会发展的客观需要，确立某一种刑罚制度的权力。对刑罚制度的废、改、立，就是制刑权的全部内容。制刑权是刑罚权的重要表现形式之一，它是由国家权力机关直接以国家名义行使的，因而具有十分重要的意义。（2）求刑权。刑罚创制以后，还要适用于一定之犯罪人。这就发生了由谁通过何种方式请求对犯罪人适用刑罚的问题，这种请求对犯罪人予以刑罚处罚的权力，便是求刑权，也就是起诉权。在古代社会，求刑权往往在于被害人。随着国家权力的扩张，求刑权收归国家所有，并授予公诉机关以国家名义行使，表现为公诉的形式，因而成为国家权力的重要组成部分。但在少数情况下，求刑权仍由个人（一般是被害人）行使，以自诉的形式出现。显然，自诉案件中的求刑权是国家以法律形式赋予公民的个*权人**利，因而不属于国家刑罚权的范畴。（3）量刑权。在提起刑事诉讼以后，就发生了一个刑罚裁量的问题。根据求刑而决定是否科刑以及科处何种刑罚的权力，就是量刑权。量刑权包括是否科刑与科处何种刑罚两个方面的内容。是否科刑，是指在确定被告人构成犯罪的基础上，决定其应否受刑罚处罚。科处何种刑罚，则是指在确定犯罪人应当科刑的基础上，确定刑罚的具体分量。（4）行刑权。量刑权只是解决了刑罚的裁量问题。判决书所确定的刑罚还有待于付诸实施，这就发生了一个刑罚执行的问题。行刑权，就是对犯罪人执行刑罚的权力，行刑权是量刑权的自然延伸，但它又不是量刑权的消极依附物，而有其积极的内容，因而应当引起高度的重视。应当指出，上述制刑权、求刑权、量刑权和行刑权是一个有机的整体，它们共同构成国家刑罚权的完整内容。
刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力，因此，刑罚权属于国家权力的范畴。那么，刑罚权是如何起源的呢？对此，在刑法理论上主要存在神授论与契约论之争。神授论以君权神授论为其理论基础，认为刑罚权亦为神授。应该说，这是一种曾经具有广泛影响的观点。中国古代刑法思想中，就充满了这种刑罚权神授的内容。例如根据古代史料记载，夏朝就产生了神权的思想，将其统治神化，并将当时的法律美化为神意的体现。据此，把夏朝的统治说成是“受命于天”，把*压镇**不服从其统治的反抗活动说成是“行天之罚”[2]。这就是基于“天命”而产生的“天罚”思想，是刑罚权神授论在中国古代刑法思想中的体现。在西方中世纪，由于受宗教神学思想的影响，刑罚权神授论也曾经盛行一时。例如古罗马神学家奥古斯丁从教义出发，认为人类祖先犯了罪，留在人间生活是接受上帝的惩罚。[3]因此，刑罚权来自上帝的授予。及至近代，西方还有些刑法学家秉承这种思想，例如德国刑法学家斯塔尔在论及国家刑罚权时指出：“神之秩序，发现于俗界，是为国家。身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。神明对此破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力代表者（即国家），加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来也。”[4]契约论为启蒙学家所倡导。例如英国哲学家洛克认为，在自然状态下，人们都是平等和独立的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。为了约束所有的人不侵犯他人的权利，不互相侵害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种状态下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。[5]但在自然状态下，存在种种不利于人类生存的障碍。为此，根据法国哲学家卢梭的说法，要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财产，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从本人，并且仍然像以往一样地自由。这就是社会契约所要解决的根本问题。[6]申言之，国家权力来自于社会契约的缔造者。刑罚权，同样来源于此。贝卡里亚运用社会契约论阐述了刑罚权的起源，认为社会契约是君主惩罚犯罪权力的真正的基本起点。[7]显然，神授论与契约论对刑罚权的起源作出了完全不同的解释。神授论具有浓厚的宗教神学色彩，如果说在智识未开的远古尚有其存在的合理性；那么，在经过文明洗礼的现代已经令人难以置信。至于契约论，虽然在抨击神授论，使刑罚权世俗化上具有一定的历史进步意义。但这一论点是建立在自然状态假设的基础之上的，缺乏确凿的科学依据。
我认为，刑罚权作为国家权力的重要内容，它的产生离不开一定的社会物质生活条件。在原始社会，生产方式原始，生产力低下，人类起码的生存需要难以满足。在这种历史条件下，为了适应人类的生存，只能实行产品平均分配的原始公有制。在公有制的原始社会，不存在人与人之间的尔虞我诈，世代相传的习惯足以调整人与人之间的关系。因此，原始社会既没有国家，也没有法律，当然也就没有作为国家与法律的重要象征之一的刑罚。在原始社会，个人的安全依靠氏族来保护，盛行的是血亲复仇的古老习俗。正如美国著名人类学家摩尔根所指出的：自从有人类社会，就有谋杀这种罪行；自从有谋杀这种罪行，就有亲属*仇报**来对这种罪行进行惩罚。在易洛魁以及其他一般的印第安部落当中，为一个被杀害的亲属*仇报**是一项公认的义务。但是，在采取非常手段以前，杀入者和被杀者双方的氏族有责任设法使这件罪行得到调解。双方氏族的成员分别举行会议，为对杀人犯的行为从宽处理而提出一些条件，通常采取的方式是赔偿相当价值的礼物并道歉。如果罪行有辩护理由或具备减轻罪行的条件，调解一般可达成协议；但如果被杀者氏族中的亲属不肯和解，则由本氏族从成员中指派一个或多个*仇报**者，他们负责追踪该杀人犯，直到发现了他并将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一*仇报**行为，被*仇报**一方的氏族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命，公正的要求乃得到满足。[8]由此可见，在原始社会，为了弥补个体自卫能力的不足，形成了以血缘关系为基础的人类社会的原始社会组织——氏族。在以血缘为维系人与人之间关系的天然纽带的氏族社会，凡伤害了个人，便伤害了整个氏族。因而，从氏族的血亲关系中产生了为全体成员所绝对承认的血亲复仇的义务。在氏族制度的初始阶段，氏族成员遭到外族伤害都被视为对该氏族成员所在氏族的凌辱，受害的氏族因而对加害的氏族实行集体杀戮。后来，随着私有制的发展，氏族制度逐渐瓦解，血缘关系日益松弛，复仇的对象由侵害者所在氏族的全体成员，缩小为侵害者本人。复仇的主体由被侵害者所在氏族的全体成员，缩小为被侵害者的家庭成员，血亲复仇演变为私人复仇。在这种情况下，氏族已经不能向个人提供保护，氏族终于走到了它的尽头。如果说，复仇习俗是与原始社会的生产力状况相适应的，那么，国家刑罚权就是建立在生产力进一步发展而出现的私有制的基础之上的。由于社会大分工，社会上产生了一种需要，即需要赋予少数个别成员以某种全权，来执行维护在原始社会中一开始就存在着的一定的共同利益的社会职能，这些职能就是国家权力的萌芽。随着分工的进一步扩大，社会分化为不同的阶级，在阶级矛盾不可调和的基础上，为了维护社会的共同利益就产生了国家。国家管理社会共同事务的权力，就是国家权力。国家权力是凌驾于社会一切权力之上的最高权力，是执行社会职能为内容的公共权力，并拥有*队军**、警察、法院、监狱等一系列物质附属物。国家的出现，结束了复仇的历史，代之而起的是刑罚权的行使。显然，刑罚是从复仇蜕变而来的，恩格斯曾经以极其精辟的语言阐述了刑罚与复仇之间的内在联系，他指出，“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式”[9]。不仅死刑，而且所有刑罚都是复仇的文明形式。在一个国家中，犯罪已经不是单纯地对个*权人**利的侵犯，而意味着对社会整体利益的侵犯。正如黑格尔所言：自由人所实施的作为*力暴**行为的某一种强制，侵犯了具体意义上的自由的存在，侵犯了作为法的法，这就是犯罪，也就是十足意义上的否定的无限判断。[10]因而，对犯罪的惩罚也不具有私刑的性质。刑罚权是建立在一定的社会物质生活条件的基础之上并受其制约的。在这个意义上说，刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段。[11]因而，刑罚权实质上是社会的防卫权，它起源于社会物质生活条件。
在阐述了刑罚权的起源的基础上，还应当进一步考察刑罚权的根据问题，即国家为什么具有运用刑罚惩治犯罪的权力？应该说，这个问题对于刑罚权的理解有更重大的理论意义。
刑罚权作为一种国家权力，表现为一种凌驾于个人之上的支配力量，它是以国家*力暴**为其后盾的，因而具有强制性。但这并不意味着国家凭借这种刑罚权可以为所欲为。从应然的角度来说，刑罚权的行使应该表现为一种社会自律性。在伦理学上，有自律与他律之分。自律是自我约束、自我控制，因而这种约束与控制是由人的意志自由所决定的。而他律则是被约束、被控制，因而这种约束与控制是外在力量所强加的，行为人失去了意志自由。刑罚权对于个别犯罪人的行使，对于该犯罪人来说是一种法律。换言之，犯罪人本人并不愿意受到刑罚处罚。而予以刑罚处罚是不以犯罪人的意志为转移的，是国家强加于他的。当然，由于犯罪本身是基于犯罪人的意志自由选择的结果；就此而言，处以刑罚也应该是犯罪人应当受到的社会报应。因此，从根本上来说，刑罚总强加于犯罪人，是一种他律。但从社会整体来说，刑罚权的行使又具有社会自律性。正如日本刑法学家西原春夫所言：某种行为被定为犯罪，实施了该行为，就得被迫接受刑罚。这就意味着国民的自由被限制在一定的范围内。所以，如果刑法没有国民的参与，而是直接由主权者制定，那么国家在该范围内就是不自由的。但是，如果这种不自由是由国家自己决定的，那还是保持了自律这一意义上的自由。[12]在此，西原春夫只是从刑罚创制权的角度论述了刑法所具有的社会自律性，但实际上更为重要的是应从刑罚权行使的内容和范围上考察刑法的社会自律性。从这个意义上说，只有当刑罚权的行使对社会发展起到了推动与促进作用，反映了社会发展的客观规律时，这样的刑罚权行使才具有社会自律性。社会自律性反映了社会的自我约束与自我控制，它与个人自律性显然有所不同。个人自律性是以个人的主观能动与意志自由为前提的，反映了个人的自主性。而社会是由无数个个人组成的，人们对于事物的认识并不都是一致的，基于不同的社会地位具有不同的认识。但这些个人具有共同的利益，为了实现这一共同利益而产生了公共权力，这种公共权力就成为社会共同利益实现的有效保障。为此，社会对违*社会反**共同利益的个别成员实行强制，表明了社会自律性。这一点，从古代社会的禁忌（ta-boo）中看得十分清楚。禁忌是一个波利尼西亚词语，它差不多可以翻译成“神圣又不可触犯的畏惧”。西格蒙德·弗洛伊德（1940）曾强调指出这个词语的双重含义，就是说它一方面意味着某种神圣的、圣洁的东西，另一方面意味着阴森可怕的、危险的、被禁止的、不纯洁的东西。禁忌造成的后果是限制和禁止提出某些问题、发表某些看法。它企图让人不合理地接受直觉的反感，其原因大概可以追溯到对超自然力量的恐惧。[13]在远古时代，由于人类尚处在前文明阶段，生产力低下，智识未开化，人们在长期的生活过程中，经过世代人的共同经验，发现某些不可为之行为，例如血亲相婚等，有损于氏族的共同利益，因而予以禁止。违反者，受到一定的惩罚。显然，这种原始禁忌是原始社会的自律性的体现。进入文明时代，人类对于自身的物质生活条件有了更为理智的认识，将违背社会生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚。因此，根据法国社会学家迪尔凯姆的说法，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。因而，在迪尔凯姆看来，刑事法能够揭示人们的集体情感的力量，这些情感的外延和特性。[14]所以，在现代社会，刑罚权的行使具有社会自律性。
社会自律性从一个方面说明了刑罚权存在的根据，但刑罚权本身又是相对的，因为刑罚权的行使固然从根本上保护了社会的整体利益，但它是以牺牲某些公民个人的自由为代价的。正如日本刑法学家西原春夫所言：刑罚保护了国民的利益，同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。就此而言，刑罚权的行使又必须具有社会他律性。这里的社会他律性是指刑罚权的行使受到一定的限制，它不以主权者的意志为转移。从一定意义上来说，犯罪是个人对社会的一种侵害，而刑罚是社会为防卫自身的生存条件而对犯罪人的一种制裁。因此，什么是犯罪以及应处以何种刑罚，都是由立法者加以规定的。但是，立法者的这种权力是有一定限度的，因为犯罪行为通常是不以立法者意志为转移的经济因素造成的。同样，刑罚作为对犯罪的一种反应，在一定程度上取决于犯罪本身，刑罚权的行使受到社会及其他因素的制约。以死刑为例，在中世纪曾经被广泛地使用，国家对犯罪人拥有死刑权被认为是天经地义的，从来没有人提出过疑问。贝卡里亚首次振聋发聩地提出死刑废除论。贝卡里亚认为，人们最初在订立社会契约的时候，只交给公共当局一份尽量少的自由，这里当然不包含处置自己生命的生杀予夺的大权。贝卡里亚明确指出：死刑不可能成为一种权利，因此也不是一种权利。死刑废除论一经提出，引起人们对国家死刑权的深刻思考，并引发了一场死刑存废之争，同时推动了世界上废除死刑的运动。死刑在一个国家的存废，决定于社会的政治、经济、文化、历史等诸种因素，不能作出野蛮抑或文明的简单评判。但至少说明，随着社会文明程度的发展，*权人**思想的广泛传播，死刑权已经从某些国家的刑罚权中排除出去。由此可见，刑罚权不是绝对的，它的存在及范围是受一定的社会物质生活条件制约的。正是在这一点上，刑罚权的行使表现出一种社会他律性。
刑罚权的行使是社会自律性与社会他律性的统一，社会自律性说明了刑罚权行使的合理根据，而社会他律性则表明了刑罚权行使的应有限制。刑罚权行使的这种社会自律性与社会他律性的两重性，就是刑罚权根据之所在。
意大利著名刑法学家贝卡里亚曾经引述他所推崇的法国著名启蒙学家孟德斯鸠的话：任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是*制专**的。显然，刑罚权的行使应当限制在绝对必要的范围之内。否则，为防卫社会而设置的刑罚，就会异化为危害社会的工具。问题就在于：如何确定刑罚权的合理限度？关于这个问题，在刑法理论上存在报应主义与功利主义之争。报应主义认为，刑罚在本质上是对犯罪的一种报应，因此，刑罚权的行使只能限于实现社会报应，否则就是刑罚权的滥用。例如，黑格尔曾经提出应当从犯罪人的行为中去寻求刑罚的概念和尺度的观点。刑罚应当以已然之罪为转移，刑罚权的行使应该以报应为界限，这就是黑格尔的结论。黑格尔的这一观点，对早期的马克思曾经产生了一定影响。马克思指出：“如果犯罪的概念要有惩罚，那末实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，——要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，——因而也应该是他本身的行为。”[15]显然，马克思的这一论述带有黑格尔刑法思想的思辨痕迹。总之，报应主义从已然之罪中去寻求刑罚权的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会公正性。功利主义认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是为达到一定社会目的而采取的手段。因此，刑罚权的行使应该是为了实现一定的社会功利价值。例如边沁指出：“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶。根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”由此推论，边沁认为下列情况应免予惩罚：Ⅰ.无根据：不存在什么伤害事件需要防止，该行为对社会整体没有伤害。Ⅱ.无效果：该伤害行为不能用惩罚去阻止。Ⅲ.无益或代价太昂贵：如果惩罚造成的伤害比它要防止的伤害还要大。Ⅳ.无必要：即使没有惩罚，伤害也会被防止，或自行停止，这就是利用较低的代价。[16]如果说，边沁所主张的是规范功利主义，那么，龙勃罗梭主张的就是行为功利主义。行为功利主义更为重视对犯罪人的矫正，例如龙勃罗梭主张剥夺犯罪能力论。因此，行为功利主义从对犯罪人的矫正等个别处遇上论证刑罚权的合理限度。显然，行为功利主义是以社会为本位的，更强调对社会利益的保护，为此可以牺牲犯罪人的个人利益，甚至可以成为对滥用刑罚的容忍，这与以个人为本位、强调对个人自由的保障的规范功利主义有所不同。尽管如此，规范功利主义与行为功利主义有一点是共同的，这就是从未然之罪中去寻求刑罚权的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会功利性。我认为，报应主义与功利主义分别以社会公正性与社会功利性作为追求的价值，不能不说都具有偏颇之处。应该说，社会公正性与社会功利性有形式上对立的一面，但从实质上说，又具内容上相通的一面，因而两者应该在一定的基础上统一起来。换言之，刑罚权的合理限度分别受到社会公正性与社会功利性这两个因素的制约。刑罚权的行使不能无视社会公正性，因为社会公正性代表了一定社会的评价标准，只有满足这种社会公正性，刑罚权的行使才能具有坚实的社会基础，并与社会心理状态相吻合。但是，社会公正性的标准又不是一成不变的，它从一个氏族到另一个氏族，从一个阶段到另一个阶段，会随着社会物质生活条件的变化而发生剧烈的变动。对此，黑格尔指出：“在社会中犯下的罪行显得比较严重，可是刑罚则较轻。这种情况初看是自相矛盾的。但是社会不可能放纵犯罪而不罚，因为那样会使它被肯定为合法的；可是社会既然对自己具有信心，犯罪就始终是对抗社会的个别值况，它是不假定的和孤立的。由于社会本身的稳定性，犯罪就获得了一种纯粹主观的东西的地位，这种主观的东西看来不是熟虑意志的产物，而是自然冲动的产物。本着这种观点，罪行就获得了较轻微的地位，而刑罚也就成为较轻微了。如果社会自身还是动荡不安，那就必须通过刑罚树立榜样，因为刑罚本身是反对犯罪的榜样。但是在本身已经是稳定的社会，犯罪的勾当是很微弱的，因此犯罪的处罚也必须按照这种微弱程度来衡定。所以严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。一部刑法典不可能在任何时代都合用。”[17]正是从社会公正性的变化上，我们可以窥视到它与社会功利性的相通之处。因此，社会公正性不能完全脱离社会功利性而存在。在一定意义上说，社会功利性是社会公正性存在的基础，并对社会公正性具有制约作用。因为社会功利性是一定社会的价值尺度，一切社会事物的存在都必然具有其功利根据，尽管功利的内容可以有所不同。毫无功利意义可言的事物，就没有其存在的合理根据。刑罚权的行使也是如此，它是维系社会关系的稳定性、保护社会利益与保障个人自由的法律工具。当然，尽管刑罚权的行使，具有明显的社会功利性，但在实现这种社会功利性的时候，同样不能无视社会公正性，只有在社会公正性的范围之内，刑罚权才能正常行使。总之，在确定刑罚权的合理限度的时候，应当兼顾社会公正性与社会功利性这双重标准。
二、刑罚一般化
刑罚一般化是相对于刑罚个别化而言的，主要是从一般的社会报应观念和社会公正观念对犯罪人的行为进行刑罚价值评价，主张刑罚与犯罪行为的社会危害性相均衡，由此形成刑罚一般化。
刑罚一般化的基本理念是社会公正，因而刑罚一般化的思想具有悠久的历史。刑罚一般化表现为两种思想形态：一是报应主义。报应观念可以追溯到原始社会的同态复仇。同态复仇反映了原始社会朴素的也是粗俗的公平思想。在古代社会，同态复仇的习俗残存下来并被法律所认可，进一步强化了报应观念。古希腊哲学家亚里士多德指出：“倘若是一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就以惩罚使其均等，或者剥夺其利得。”[18]因此，亚里士多德认为人与人之间存在一种公正关系，而犯罪破坏了这种公正关系，刑罚使其恢复。因此，刑罚的限度也就应以恢复原有的公正关系为限度，使之均等。亚里士多德指出：不公正是这种公正的对立物，是比例的违背。在交往中的公正则是某种均等，而不公正是不均等，不过不是按照那种几何比例，而是按照算术比例。不论好人加害于坏人，还是坏人加害于好人，并无区别。法律则一视同仁，所注意的只是造成损害的大小。到底谁做了不公正的事，谁受到不公正的待遇，谁害了人，谁受了害，由于这是不公正是不均等，所以裁判者就尽量让它均等。[19]所以，公正原则，实际上也就是意味着报应原则，是社会正义的一般要求。在近代报应主义者康德、黑格尔的思想观念中，也始终把社会公正作为报应的基础。康德明确地把报应视为公平的准则，黑格尔也认为报应是正义的必然。报应主义确定的是刑罚的一个一般公正标准，由此去衡量犯罪行为，使之罪有应得。虽然根据报应主义，将一般正义标准适用于犯罪行为，也存在着一个个别化的过程，但它是以刑罚一般化为前提的，个别化的结果也必然符合一般正义要求，其明显的效果就是：同罪同罚，这里的罪指的是已然的犯罪行为。报应主义涉及两个经验主义的领域：（1）它涉及证明罪犯是否符合适用刑罚的条件。（2）刑罚与罪行的相称性。美国学者指出：在实践中，这两个经验的领域——责任和相称性是相互交叉的，二者都要求罪行要达到一定的严重程度，包括犯罪危害和可责性。然而，还有确定一个行为危害的重要问题，有关犯罪危害程度的难题（例如，抢劫是否比盗窃危害更大？）和确定罪过程度的问题可能使量刑标准建立在极不可行的犯罪危害程度的估价上。尽管有着这种经验上的障碍，我们仍然可以在克莱因格（1973）的以应受惩罚为基础的刑罚、冯·赫希的相称的刑罚的意见中，和冯·赫希与汉拉恩的修改过的刑罚模式中看见它的作用。这些新的报应主义的思想试图把报应主义刑罚理论的道德基础贯穿进实践中。对这些新思想的一些评论包括有：（1）根据罪行和严重程度衡量对某一犯罪的刑罚。（2）所有罪犯在监狱的服刑时间都应减少至一个相对的与犯罪严重程度对应的范围内（例如，冯·赫希建议监禁不应超过5年，大多数判决应少于3年）。（3）应实行确定刑或固定刑。可以允许在监狱内实行犯人的善时减刑制，但其目的是废除不确定刑。（4）取消假释，或至少作重大修改，减少其适用者的自由决定权。（5）监狱条件应予改善，创造一个公平和平等的服刑环境，例如像福戈尔的司法模式。（6）监禁不应主要用于实现其他的目标，像犯罪预防、矫正，或一般性拘留。[20]由此可见，新报应主义虽然不再坚持绝对的报应观念，但仍然将“根据罪行的严重程度衡量对某一犯罪的刑罚”放在首要位置上。二是功利主义，这里指的是规范功利主义。在伦理学上，功利主义有规范功利主义与行为功利主义之分。行为功利主义（又称行动功利主义）根据行动自身所产生的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误；规范功利主义（又称规则功利主义或准则功利主义）则根据在相同的具体境遇里，每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误。[21]因此，规范功利主义注重的是整体的功利效果，而行为功利主义注重的是个体的功利效果。在刑罚理论中，功利主义都反对报应主义，主张刑罚的适用目的在于追求一定的功利效果，对于规范功利主义来说，这里的功利效果主要是指一般预防，对于行为功利主义来说，这里的功利效果主要是指个别预防。贝卡里亚、边沁都是规范功利主义者。美国学者克莱门斯·巴特勒斯曾经将贝卡里亚的理论概括为以下几个要点；（1）一切社会行为的基础必须是为最大多数人谋取最大幸福的功利主义观念。（2）犯罪必须被看作是对于社会的危害，评判犯罪的唯一正确标准是其危害的程度。（3）预防犯罪比惩罚犯罪更为重要。实际上，惩罚也只有在有助于预防犯罪的前提下才是正当的。为了预防犯罪，有必要改善和颁布法律，以便获得国民的理解、支持。奖励善德，在立法和生活两方面改善对于公众的教育。（4）在刑事诉讼中，秘密审讯和拷打应被废除。审判应该迅速。被告在法庭应得到人道的待遇，有权并应予以方便出示对其有利的证据。叛国罪这一罪名必须废止，因为这种罪与所谓的背叛罪并无多少不同。（5）刑罚的目的旨在阻止人们实施犯罪，而不是进行社会报复。不是刑罚的严厉性，而是其确定性和及时性才能最好地保证这种目的的实现。刑罚必须确定、及时，判处的刑罚必须与犯罪所造成的社会危害严格相称。财产犯罪应该处以罚金，或当某人付不起罚金时处以监禁。流放刑是适用于侵犯国家利益者的最好的刑罚。不应该存在死刑。终生监禁是最好的威慑。死刑是一种一旦执行即无法恢复死者生命的刑罚方法，即已执行就无法阻止可能出现的错误，事后也无法纠正。（6）监禁应被广泛采用，但其适用方式应通过提供较好的物质条件和对囚犯根据年龄、性别和犯罪程度进行隔离、分类而予以极大地改进。巴特勒斯还论述了边沁的苦乐计算法，他指出：边沁认为，一个有理性的人应以最大的享乐和最大的痛苦为其行为的基点。如果刑罚与犯罪相适应，即能防止犯罪的发生。因此，刑罚具有四个目的：（1）如果可能的话，预防一切犯罪的发生。（2）如果某人执意要犯罪，劝其实施一种较轻微的而不是较严重的犯罪。（3）当某人已下定决心要实施某一特定犯罪时，使他不要造成比达到其犯罪目的更多的危害。（4）尽可能地把犯罪遏制在最低发案率水平上。[22]由此可见，贝卡里亚和边沁都以规范功利主义为其哲学基础，根据一定的规范衡量一个人行为的功利效果，使功利标准一般化。表现在刑罚中，就是刑罚一般化。应当指出，报应主义与规范功利主义都主张刑罚一般化，都以犯罪的社会危害性作为衡量刑罚的一般标准，但刑罚一般化的内容是有所不同的。报应主义主张的是罪有应得，因此，刑罚完全以已然之罪为标准来确立，不应另有其他考虑。而规范功利主义主张一般预防，虽然对于犯罪本质的理解上仍然强调已然之罪的社会危害性，但从预防目的出发，立法上所确立的刑罚是足以威慑社会上一般人不致犯罪所必要的刑罚。在这种情况下，对具体犯罪行为适用的刑罚就不再是报应之刑，而是预防之刑。当然，报应主义与规范功利主义也确实存在相通之处。正因为如此，当前出现报应主义与规范功利主义合流的趋势。例如，在美国近年来，对功利主义刑罚无法控制的特征的一定认识，使人们重新又转到了报应主义的立场。形成这种复归的另一个原因是矫正思想已不再受到人们的信任，即在否定功利主义的基础上，矫正已不再被视为有效的了。它还受到了基于道德的对其任意强制性地适用于罪犯的批评。退回到报应主义并没有对功利主义目的，如预防或监禁剥夺罪犯犯罪能力的全部否定。相反，人们试图将这些目标置于控制之下。特别是建立在正义惩罚基础上的限制被用于包容功利主义的目的：正义的要求应该包括有预防犯罪的目的。这种强制性要求的实现是以允许应得的惩罚践踏其他的刑罚理论达到的。这一建议立于个*权人**利本位的基础上。安德普·冯·赫布（1976）概述了这种权利观点的内在逻辑：“这种个人基本权利本位的假说，而不是功利主义的刑罚和预防理由，可以独立成立。当运用预防理论解说为什么存在刑罚是大多数人利益的需要时，它对许多人的利益，并不是它本身具有剥夺罪犯自由和名誉的正义基础，而是需要有一些其他的理由解释对罪犯的惩罚。这类理由即是报应。因为罪犯从事了错误的行为，这种行为造成了危害，或存在着危害并为法律所禁止，他就可能受到某种剥夺。所以，刑罚就不只是一种预防犯罪的方式，而且还是一种对行为人罪行的对应反应，和坎堤安所称的恢复平衡和对错误行为的道德否定的表示。换句话说，当运用预防说明刑罚的社会作用时，就需要用惩罚去解释为什么造成罪犯痛苦的功利主义是正义的。”正如这段论述所表明的那样，正义很可能要求通过报应理论为依据的对刑罚的控制而减弱功利主义的目标。如果要实现正义，这里所简述的两种主要理论的某些结合是需要的。[23]这就是所谓新古典学派的理论，这一理论兼容报应主义与规范功利主义，成为与行为功利主义所主张的以矫正为核心的刑罚理论的主要对立物，成为人们的选择之一。新古典学派的主要观点仍然是主张刑罚一般化，并将其建立在社会正义的理念之上。
刑罚一般化，在一定程度上正确地揭示了刑罚存在的价值。报应性，是刑罚的题中应有之义。报应性表明刑罚是对犯罪的一种反应，这种反应是以犯罪的存在为前提的，离开了报应，刑罚就不成其为刑罚。报应性还限定了刑罚存在的范围，刑罚的发动与适用都应当受到报应的限制。因此，报应对于解释刑罚存在的根据是必要的。英国著名刑法学家斯蒂芬有一句名言：“报应之于刑罚，正如性欲之于婚姻。”因此，在斯蒂芬看来，报应是社会公正感的满足。虽然斯蒂芬的话有些言过其辞，但也绝非危言耸听。当然，单纯地主张报应刑并不可取。因为刑罚毕竟是一种社会控制工具，它有自身的功利目的，这就是预防犯罪。通过对已然之犯罪人处以刑罚，以期达到防止犯罪再发生之目的，这也是人们的一种久已存在的信念。但是，这种刑罚的功利性又必须以报应为基础，否则可能走向不公正。功利主义方法潜在的非正义，是人们时刻警惕与防范的问题。H.J.麦克洛斯基在《对功利主义惩罚的评论》一文中举出了这样的事例：假设一个小镇上的法官只有“诬陷”一个作为替罪羊的无辜者，才能阻止一场严重的骚乱（在骚乱中，成百上千的人将被杀死）。在这种情况下，行动功利主义者通常能赞成对待此事的日常道德感情。他可能指出，法官的不诚实有可能被发现，其后果会削弱人们对共同体的法律和秩序的忠诚和尊重，这种效果甚至比成百上千的人痛苦地死去更坏。然而，麦克洛斯基马上会指出，他能提出一种这些反对法官的行为的理由都不适应的事例。例如，可以想象这个法官有最充分的事实证明他不会被发现。因此，反对法官这种行为（即虽然他知道他“诬陷”的人将被杀死，但他仍然坚持如果不诬陷这个人骚乱便会发生这种可能的看法）的理由是不可靠的。类似于麦克洛斯基的某些人能够一直修改他的故事，其结果是迫使我们只好承认，如果功利主义是正确的，这个法官就必须诬陷无辜者。虽然功利主义者可以争辩，麦克洛斯基列举的这种境遇绝不可能在经验中出现，但麦克洛斯基会指出，这种境遇在逻辑上是可能出现的。如果行动功利主义者拒斥这种非正义的行动（或体系），他显然就放弃了他的功利主义。[24]麦克洛斯基所列举的这种情况在现实中发生的可能性极小，但它同样使我们清楚地看到功利主义潜在的非正义。正如美国学者所指出的：以未来的目标确定刑罚正义性常常伤害了我们的正义感，如果功利主义的目标被接受为确定刑罚的基础，那就等于打开了潘朵拉之盒。[25]因此，功利主义只有在报应主义的限制下，才能防止其潜在的非正义，从而建立刑罚公正的一般标准。
三、刑罚个别化
刑罚个别化是相对于刑罚一般化而言的，主要是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评价，主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，由此形成刑罚个别化。
刑罚个别化的兴起，按照美国学者齐林的观点，可以追溯到罗马教会法。齐林指出：法官按个别情形以定刑罚的理论，是由罗马教会法庭所创始的。在另一方面，我们不要忘记以人道主义的态度对待罪犯之外，还有一种明显的观念存在，就是刑法以及法官使用刑法的目的，是儆戒别人，使他们不要犯罪，以便社会臻于安全。更有一点须记着的，就是立法者与法官对于法律的定立，以及施行法律负有责任，不但以某时期中社会上所盛行的自由意志，及责任理论为依归，并且更须切实顾到社会对某一特殊损害所生的愤怒。当时既然信仰着一个罪犯的惩罚，应按照犯人的犯罪，是否出于他自己的自由意志而加以处置，而且在实际施行上，不能根据于当日的心理，就在当时加以断定，而应当以犯罪者犯罪时的环境作为断定的根据。法官除了用这种环境来推断那时的自由意志及责任之外，没有其他的标准，可以作为论断的根据。[26]应该说，齐林在这里所说的刑罚个别化只是个人责任意义上的刑罚个别化，而不是刑事实证学派所主张的以人身危险性为根据的刑罚个别化。刑事实证学派提出的刑罚个别化，是建立在行为决定论的基础之上的，认为犯罪是行为人生理心理情状与其周围环境交互影响的产物，并非由于意志自由，更无所谓人人相同的自由意志。因此，应当根据犯罪人的人身危险性确定刑罚。应该说，刑事实证学派主张的行为决定论是不能成立的，当然刑事古典学派所主张的意志自由论也过于空泛，尤其是以意志自由为名否定犯罪人的人身危险性对刑罚的影响，也是不科学的。人的行为不是孤立的，而是受人格支配的。因此，犯罪行为也是犯罪人格的外在显现，在确定刑罚的时候，只根据孤立的外在行为特征，而不考虑犯罪人的人格特征，显然不足以反映法律对犯罪的全面评价。
刑罚个别化并不是对刑罚一般化的否定，而是在刑罚一般化前提之下的刑罚个别化。因此，要正确地理解刑罚个别化与刑罚一般化的关系。刑罚一般化意味着要建立合乎正义的罪刑阶梯，注重罪刑在宏观上的均衡与对称。刑罚一般化还意味着在对犯罪人确定刑罚的时候，要以犯罪的社会危害性为根据。刑罚个别化是在刑罚一般化基础之上的个别化，它不能脱离立法所规定的客观的罪刑结构，而且在对犯罪人确定刑罚的时候，是在犯罪的社会危害性的基础上，兼顾犯罪人的人身危险性。因此，两者不是矛盾而是统一的。在刑事实证学派中，有些学者主张完全抛弃犯罪的社会危害性的概念，而以犯罪人的人身危险性取而代之。显然，这种极端化的观点我们不能苟同。我们所说的刑罚个别化是以犯罪本质二元论和刑罚目的二元论为基础、以刑罚一般化为前提的，因此和刑罚一般化并不矛盾。
在刑罚个别化中，最为困难的是对人身危险性的测定。人身危险性不像社会危害性那样容易把握。如果不能正确地测定人身危险性，就会出现刑罚适用上的偏颇。为此，旨在查明犯罪人的人身危险性的人格调查制度为各国广泛采用。人格调查制度，又称为判决前的调查制度，指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。[27]人格调查制度的确立使传统的审判观念发生了重大的变化。传统的审判分为定罪与量刑两个有机联系的阶段，定罪只是对犯罪构成事实的认定。量刑则是在定罪的基础上，根据认定的犯罪构成事实机械地裁量刑罚。人格调查制度的确立，使审判增加了更为复杂的内容，法官不仅要查明犯罪构成事实，而且就对犯罪人的人格特征进行认真调查，使之成为处理犯罪人的首次处方笺。日本学者菊田幸一论述了人格调查制度对于刑事司法活动的重大影响及作用，他指出：本来，我国的刑事裁判中，认定和量刑之间并不是分开的。而且在量刑之前，审判官的努力，主要集中于事实的认定上，至于量刑，则完全依据以往的判例和审判的直感而定，所以有关情节的资料，主要是以弄清其具体犯罪行为在道义上和规范上的意义，以便作为决定其他法律责任所必要的依据，充其量也不过只限于其犯罪行为的动机、目的、方法、结果等而已。在这样一种状态中，可说已没有再作特别情况调查的必要。但是，如果考虑到缓期执行、保护观察和对卖淫事件的辅导处分以及现在正在讨论中的缓期宣判等问题时，对犯罪人的素质、性格、精神状态、知识水平、健康状况以及对悔改的态度等，特别是有关本人的生育史、家族、近邻、学校、同学、工作等情况，不进行全面的了解、调查和鉴别，那就无法对他的人格上的危害程度作出正确恰当的决定。[28]由此可见，人格调查制度对于刑罚个别化具有至关重要的意义。
随着刑罚个别化思想深入人心，人格调查制度越来越受到重视。这一制度在美国、德国、比利时、日本等国均已实行。在各国少年法上，往往明文规定对犯罪人进行人格调查，以此作为审判的基础。国际刑法及监狱会议，1950年在海牙举行12次会议时，把判决前犯人人格调查问题，列为讨论的一个议题，其议题是：为了帮助裁判官，对于犯人行为进行必要而适当的处置，在刑罚宣告前调查犯人，是否适当的方法。在议题说明中指出：刑罚的裁判，不只是处罚犯人而已，而是为了预防累犯，尽可能矫正犯人，使他能够再经营适当的社会生活，这是现在一般所承认的行刑目的。这个基本原理，对于从前的行刑手续，具有革新的意义。所以只确定犯罪的具体事实，评价他主观和客观的重要性，从而宣告或重或轻的刑罚手段，是不够的，应该知道犯人的个性和环境，预料他在监狱受处罚的效果，而选择最有效的处遇方法，即在刑罚宣告前，应该调查被告的个性。而且监狱当局，往往不知道裁判官决定刑罚的理由，以致刑罚的宣告和刑罚的执行之间，缺乏联络。为了补救这种缺陷，也应该在宣告刑罚之先，预先调查犯人，作成这种调查；不当的迟延了刑的宣告，也应该使刑的宣告，能达一般预防的目的。会议经过讨论，作出如下决议：（1）在近代刑事司法上，作为刑之宣告，矫正的处置及释放等的基础者，不但是犯罪的情状，而且极希望就犯人的身体、身份、性格及社会教育的背景等，在判决前具有报告。（2）在拉丁法系国家，允许被告之预备的释放，在这种情形之下，是否举行个人调查，尚无强制规定的必要，但在法律不许被告为预备释放的时候，被告之个人调查，必须为之。（3）调查的范围和程度，以使裁判官得到充分的情报，俾就事件行为合理的处置为准。（4）和上述的调查有关，希望各国注意预后方法（如预测表）等的研究，以便互相印证。（5）而且希望在培养担任刑事矫正工作的裁判官时，应授以犯罪学方面的教育。此外，1955年8月，联合国第一届防止犯罪暨罪犯处遇会议，在日内瓦开会讨论刑事执行机构内之处遇原则时，各国代表及专家均认为：“刑事执行机构内之生活规律，应尽量与社会生活相近似，针对受刑人本身之需要，与以个别化之处遇……实行个别处遇，应从人犯之调查分类着手，必先根据精密的调查，由是进而决定个别处遇之方法，始便于分类收容。”[29]由此可见，国际社会对人格调查都十分关注。
人格调查的内容，一般应当是能够证明犯罪人的人身危险性的有关事项。日本学者菊田幸一认为，人格调查事项是以下几点：（1）犯罪与违法行为的调查。犯罪与违法行为，是从本人所生活的周围环境中反映出来的。因此，不仅要调查现有的犯罪问题，即使对过去的犯罪和违法经历也要了解，这对发现和选择适合于该被告人的处遇方法，是不可缺少的手段。（2）社会调查。这主要是应从与本人的会见（采访）中求得。以会见的方式进行的调查内容如下：1）家属关系与生育史、父母和兄弟姐妹的情况，保护人的住址、职业、资产、健康情况，父母的个性与和睦情况，家庭内的气氛、生活规律、家庭的理想，被告人对父母和妻子的态度和关系。2）学历、学习成绩、爱好或厌烦的学科，对学校和教师的态度，退学理由和升学愿望，与同学的关系。3）居住地和近邻的环境，近邻对被告人的信任和感情，以及家庭迁移情况，过去和现在的交友情况。4）职历，转退职的理由，出勤状况，工作成绩，对工作抱有的希望和态度，与同事的关系。5）过去和现在的收入和支出情况，资产，负债的理由，偿还计划和偿还情况。6）病历，过去和现在的身体情况。7）道德品质、宗教信仰、娱乐、习惯、兴趣。8）婚姻和*生活性**情况。（3）确认调查。调查官通过访问被告人的家庭、近邻、学校以及会见其家属、邻人、雇主、同事、教师等办法，或者利用电话、书信等手段，了解其周围的环境，以便核实和确认所提出的申述是否属实。（4）身心鉴别。这种鉴别，必须由有关的专家负责进行，现在的审判是，只要看上去被告人的身心没有什么疑问，就不再调查什么了。但是，由于身体和精神上有缺陷而导致犯罪的案例却是不少的。因此，对被告人的身心仍有作出全面鉴别的必要。[30]在我国，还没有实行人格调查制度。当然，在对被告人判处缓刑或者对未成年人犯罪，往往也进行必要的调查走访工作，只是没有制度化。我国学者从理论提出应当考察犯罪人的个人情况，以便对犯罪人所具有的人身危险性作出正确的评断，为正确适用刑罚提供可靠的基础。犯罪人的这种个人情况，主要有以下四类：（1）犯罪人的基本情况。犯罪人的基本情况主要指犯罪人的年龄、心理状况、生理状况、生活状况、工作状况、道德观念、教育程度以及其他基本情况。（2）犯罪人犯罪前的一贯表现。考虑犯罪人犯罪前的种种表现，不仅有助于认识其为什么会犯罪，而且还会有助于根据其是否会再次实施犯罪以及再次犯罪可能性的大小。（3）犯罪人犯罪中的情况。（4）犯罪人犯罪后的态度。上述犯罪人的基本情况、犯罪前的一贯表现、犯罪中的情况和犯罪后的态度，只是决定并表明犯罪人人身危险性有无或大小的主要情况，而非犯罪人个人情况的全部。除此而外，犯罪人实施犯罪的主客观原因，犯罪人的政治信仰、宗教信仰、人生观、世界观等诸方面的情况，也影响着犯罪人人身危险性的大小。因此，在考察犯罪人人身危险性有无和大小时，要对犯罪人的全面情况予以注意。[31]人格调查的内容在搜集整理的基础上，还要加以分析鉴别，以便为刑罚个别化提供准确的根据。
在人格调查的基础上，正确地评断犯罪人的人身危险性，然后处以与犯罪人的人格特征以及犯罪情节相适应与相适宜的刑罚，是刑罚个别化的一个主要内容。在这一阶段，首先是根据犯罪人的犯罪事实与人格特征，确定是否适用刑罚；如果适用刑罚，应当适用何种刑罚以及刑罚程序。随着矫正观念的传播，各国一般都对那些罪行较轻、人身危险较小的犯罪人采取置于附有监视的自由状态之中进行考验的办法。美国称为审前转处，审前转处方案主要有以下三种类型：调整、延迟起诉（或缓起诉）和处理街头犯罪的替代措施。[32]此外，还有缓刑等，都适合于那些人身危险性较小的犯罪人。
注释
[1]《马克思恩格斯全集》，第1卷，169页，北京，人民出版社，1956。
[2]《尚书·汤誓》。
[3]参见张宏生主编：《西方法律思想史》，84页，北京，北京大学出版社，1983。
[4]王觐：《中华刑*论法**》，3页，北京，中华书局，1933。
[5]参见［英］洛克：《政府论》，下篇，6、7页，北京，商务印书馆，1964。
[6]参见［法］卢梭：《社会契约论》，23页，北京，商务印书馆，1980。
[7]参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，8页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[8]参见［美］摩尔根：《古代社会》，上册，75页，北京，商务印书馆，1977。
[9]《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，95页，北京，人民出版社，1995。
[10]参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，98页，北京，商务印书馆，1961。
[11]参见《马克思恩格斯全集》，第8卷，579页，北京，人民出版社，1965。
[12]参见［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，2页，上海，上海三联书店，1991。
[13]参见［德］施奈德：《犯罪学》，5页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[14]参见［法］雷蒙·阿隆：《社会学主要思潮》，348页，上海，上海译文出版社，1988。
[15]《马克思恩格斯全集》，第1卷，140～141页，北京，人民出版社，1965。
[16]参见《西方法律思想史资料选编》，493～494页，北京，北京大学出版社，1983。
[17]［德］黑格尔：《法哲学原理》，229页，北京，商务印书馆，1961。
[18]［古希腊］亚里士多德：《尼各马科伦理学》，95～96页，北京，中国社会科学出版社，1990。
[19]参见［古希腊］亚里士多德：《尼各马科伦理学》，95页，北京，中国社会科学出版社，1990。
[20]参见［美］理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，95页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[21]参见［澳］J.J.C.斯马特等：《功利主义：赞成与反对》，9页，北京，中国社会科学出版社，1992。
[22]参见［美］克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，9～10页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[23]参见［美］理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，100～101页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[24]参见［澳］J.J.C.斯马特等：《功利主义：赞成与反对》，67页，北京，中国社会科学出版社，1992。
[25]参见［美］理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，100页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[26]参见［美］齐林：《犯罪学与刑罚学》（三），476～477页，上海，商务印书馆，1937。
[27]参见［日］菊田幸一：《犯罪学》，178页，北京，群众出版社，1989。
[28]参见［日］菊田幸一：《犯罪学》，178页，北京，群众出版社，1989。
[29]林纪东：《刑事政策学》，88～90页，台北，正中书局，1969。
[30]参见［日］菊田幸一：《犯罪学》，181～183页，北京，群众出版社，1989。
[31]参见周振想：《刑罚适用论》，195～197页，北京，法律出版社，1990。
[32]参见［美］克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，103页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。