【建设工程】因发包人行使解除权引发的施工合同纠纷案
刘晨
【案情简介】
原告世源公司是“财富中心”项目的合法建设单位，2005年6月22日，与被告环保工程公司(以下简称被告一)就“财富中心”外立面幕墙工程签署《幕墙工程施工合同》，约定被告一承揽合同项下A楼和B楼塔楼幕墙施工。开工日期为2005年10月11日，竣工日期为2006年8月1日，工期295天。同总价款人民币37005550元。
2006年8月9日，原告与被告一签署了《幕墙工程施工合同补充协议书》，调整了被告一的承包范围，删除了“中庭点式玻璃幕墙系统和相应钢结构系统、大堂的采光天棚系统及相应钢构工程”，调整后的合同总价款为人民币3486368元，工期没有调整。
2007年1月23日，原告与被告一、被告二铝材公司共同签署了《幕墙工程善后协议书》。被告一将完成《幕墙工程施工合同》项下各项义务后应收原告工程款的权利转让给被告二。此外，未经原告同意，被告一在《幕墙工程施工合同》项下的任何权利、利益、受益等不得转让，被告一仍应依据与原告签署的幕墙施工合同相关的合同约定，完成施工并保证工期和工程质量。被告二对被告向原告交付幕墙工程(含大堂幕墙工程)的一切责任和义务承担连带责任保证。保证范围包括原告对被告一的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间为被告一主债务履行期限届满之日起二年。协议同时约定，以上保证条款构成原告和被告二之间就被告一对原告债务和责任的保证合同。此外，协议对未完工的幕墙工程的施工计划、剩余工程款的支付条件、支付方式及合同解除条件等内容均做出了进一步的约定。
工程收尾阶段，被告一不执行原告及监理提出的多项整改要求，工程严重逾期，迟迟不能交付。至2008年1月12日，幕墙工程逾期529天。
2007年12月15日、16日被告一现场管理人员、施工人员均擅自撤离工地并在撤离时拆除幕墙玻璃42块、百叶窗4块、开启扇41个、不锈钢大门2樘并运出工地。
2008年1月4日、8日，原告分别向被告被告二发出律师函，通知二被告解除合同、支付违约金并要求二被告派人向原告交付工程竣工验收资料、办理善后事宜。至原告起诉时，二被告对原告律师函中所提出的要求没有任何回复。
2008年1月原告向北京市第二中级人民法院起诉，诉讼请求:1.请求判令解除原告与被告一签署的《幕墙工程施工合同》；2.判令解除原告与被告一、被告二签署的《幕墙工程善后协议书》；3.判令被告一按合同约定及国家和北京市相关规范规定将幕墙、大堂幕墙工程及与以上建筑幕墙工程相关的设计依据文件、计算书、图纸会审记录、设计变更、工程材料质保书、检验和复验报告、隐蔽工程记录、现场实体检测报告、竣工图(CAD版本及纸制版本)、质量验收记录和《建筑幕墙使用维护说明书》等已完工程的全部施工资料移交给原告；判令被告一按合同总金额日千分之一的比例给付原告自2006年8月1日起至提交以上第3项请求所述全部施工资料之日止的幕墙工程逾期违约金，计算至2008年1月12日为人民币14593779.67元；5.判令被告一对以上第1项请求所述合同项下已完工程，依约承担保修责任；6.判令被告二对以上第4项请求所述被告一应付款项向原告承担连带清偿责任。被告一经合法传唤没有到庭应诉，原告及被告二的代理人到庭参加了诉讼。
2009年10月一审判决:一、解除原告与被告一签署的《幕墙工程施工合同》、《幕墙工程施工合同补充协议书》；二、解除原告与被告一、被告二签署的《幕墙工程善后协议书》；三、被告一于本判决生效后十日内将本案所涉幕墙工程全部施工资料移交原告；四、被告一于判决生效后十日内给付原告幕墙工程延误违约金(自二00六年八月二日起至二OO八年一月六日止，以三千四百八十六万五千六百六十八元为基准，接日千分之一计算)；五、被告一对其完成的工程承担相应保修责任(保修期从二00八年一月六日起算，幕墙工程保修期五年)；六、被告二就本判决第四项所确定的被告一向原告给付延期竣工违约金的义务承担连带保证责任；七、驳回原告的其他诉讼请求。
铝材公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2010年12月审判决:驳回上诉，维持原判。
代理思路
本案幕墙工程形象进度达97％时，承包方擅自全部撤场。撤场前，承包方组织施工人员拆除了在建工程的大厅旋转门及部分幕墙玻璃、百叶窗、开启扇等并运出工地。代理人诉前了解到，承包方撤场前带走了与涉案工程相关的全部施工资料，至承包方撤场之日，涉案工程逾期529天。由于涉案工程尚未竣工，为了减少损失，发包方要求工程尽快竣工验收。鉴于承包方已无履约诚意，发包方拟与第三方另行签署施工合同，由其办理涉案工程的竣工验收。综合本案的实际情况及发包方的要求，代理人考虑的诉讼方案是:解除与承包方的合同，依据合同约定要求承包方移交涉案工程的全部施工资料、承担已完工程的保修责任、承担逾期竣工的违约责任。此外，追加担保方铝材公司为本案共同被告，要求铝材公司依据与原告签署的《幕墙工程善后协议书》，对承包方的违约行为承担连带责任保证。
代理词
尊敬的审判长、审判员:
作为原告世源房地产开发公司起诉被告一环保工程公司及被告二铝材公司“幕墙施工合同”纠纷案件的一审诉讼代理人，依法参加了庭前质证及法庭审理活动，现依据事实和法律发表如下代理意见，请合议庭考虑。
代理人认为:本案的焦点问题有三点：
其一:工期有无合理顺延的情形?工程延误的责任由哪一方承担?原告与两被告是否在《善后协议》中就工程的竣工时间达成了新的合意?其二:原告行使解除权有无事实和法律依据?其三:三方《善后协议》的法律效力?关于工期延误的责任问题。
代理人认为，被告二关于“原告在施工过程中存在大量变更、洽商及甲供主材延期进场的情况，工期延误责任在于原告，工期应相应顺延”的理由与合同约定不符，与实际施工情况不符，也没有相应的申请施工延期文件佐证:
1.施工过程中，变更、洽商是普遍现象，但变更洽商并不必然顺延工期，工期应否延期以及能否延期，应基于事实，遵循合同约定的条件及程序。原告与被告一在《幕墙施工合同》第31条明确约定了被告一主张延长工期的权利，规定了被告一主张工期延长的程序，提出了原告及监理工程师对工期延长申请文件的确认效力。本案中，被告一签收变更、洽商文件后，并没有提出与之对应的延期申请，说明被告一不认为变更、洽商内容影响了工期。
2.甲供主材的商业模式为:原告支付货款，被告一按批次为厂商提供立面图、加工图、工艺要求、节点大样等加工资料；厂商依据被告一提供的加工资料实施加工。原告、被告一及厂商的权利义务体现在三方签署的《购销合同》中，原告在《购销合同》中的义务仅有一项，即向厂商支付货款。本案，原告主张没有迟延付款的情形，被告也没有证据证明原告迟延付款，即便甲供主材迟延供货属实，其责任也与甲方无关。
《购销合同》第1条第3款、第12条第2款约定:因厂商原因延误了工期，被告一有权要求厂商赔偿。本条款是被告一的救济途径，但无论被告一是否向厂商主张赔偿，《购销合同》中均无工期必然延长的意思表示，也就是说，原告与被告一并没有在《购销合同》中就工期的延长问题对此前签署的《幕墙施工合同》第31条做出修改，因此，即便被告一认为因厂商原因延误了工期，被告一仍应依据《幕墙施工合同》第31条之约定向原告主张工期顺延，否则，工期不顺延。本案中，未见被告一以厂商延误工期为由向原告提出的延期证据，说明在实际施工过程中被告一并不认为甲供材料影响了工期。
《购销合同》第12条第5款约定:被告一与厂商责任划分由被告一与自行解决；在双方存在混合过错或难以区分的情况下，双方共同向原告承担责任。根据前述约定，即便因厂商原因造成甲供主材迟延供货，被告一的责任也不能免除。
3.被告一没有主张延期的原因:两幕墙施工合同第18.1款写明:被告一在投标前对施工现场及整个项目进行了全面充分的勘查。被告一的投标报价中包含了因直接、间接原因导致工期延误的费用。在原告确认的合同价款中写明了包含对被告一因可能的工期延误所给予的损失补偿。由于原告提出的变更、洽商并没有超出双方约定的工期范围，被告一没有向原告主张延期。原告与被告一签署的《幕墙补充协议》中，变更了被告一的承包范围，减除了“中庭”玻璃幕墙(后称大堂幕墙)的施工内容。由于原告并未因减项而变更竣工时间，被告一的工期事实上得以延长，这也是被告一没有主张延期的原因。
4.原告在三方《善后协议》的附件二《幕墙工程剩余主要工程量及完成日期要求》中对“未完成的工程量”提出了时间要求，原告对竣工时间提出要求，并不意味着放弃追究被告一逾期竣工的违约责任，不意味着对《幕墙施工合同》的竣工日做出了变更，涉案工程的竣工日期仍应执行《幕墙施工合同》的约定。
代理人认为，依据以上事实及施工过程文件，工程逾期竣工的违约责任应全部由被告一承担。被告一应依据合同之约定，自约定的竣工之日起以合同总价款为基数，按千分之一的比例向原告支付违约金。
二、关于原告行使解除权的事实和法律依据
针对原告解除合同的诉讼请求，被告二的抗辩意见是:施工项目已经完工，原告无权解除合同。代理人认为，工程并未竣工，合同约定的解约条件成就:
1.依据幕墙施工合同第23.1款约定，“竣工日期当天，乙方应当完成工程范围内的除保修外的其他所有工程内容”。事实上，自被告一撤场之时，幕墙工程形象进度97％，留有3％的未完项目，而已完项目中还有部分项目没有验收。与此同时，被告一没有向原告移交过任何工程竣工资料，被告一承包的施工项目没有达到竣工要求。
2.被告一延误工期、擅自撤场、持续停工、实施人为破坏、放弃合同的行为符合幕墙施工合同第26.1款、第28.1款、第58.1(b)款约定的解约条件。原告行使解除权符合合同规定。
3.原告行使解除权符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第8条之规定。
三、关于三方《善后协议》的法律效力问题
《善后协议》约定:被告一对原告负有合同之债，被告一依据幕墙施工合同约定向原告交付合格工程并承担工程交付后的保修义务；被告二对被告一向原告交付工程的一切责任和义务承担连带责任保证，包括原告对被告一享有的主债权、违约金损害赔偿金和实现债权的费用。
《善后协议》中以上保证条款与债权转让条款之间的关系是:债权转让以保证为前提，被告一向被告二偿还债务的前提是从原告处获得工程款，而被告一获得工程款的前提是继续完成工程、向原告交付合格的工程并承担保修服务。否则，原告有权拒付工程款、解除合同并有权要求被告二就原告对被告一享有的主债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担连带责任保证。《善后协议》的以上内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》及《担保法》的规定，是三方平等协商的结果，体现了权利义务对等的缔约原则，合法有效。被告二应依据《善后协议》的约定，对被告一违反合同义务而产生的违约责任向原告承担连带责任保证。