——实控人不直接参与公司日常经营管理
【发行人概述】
福建福特科光电股份有限公司（以下简称“福特科”或“发行人”）于2021年12月21日通过科创板上市委审议。福特科是一家从事精密光学元组件、精密光学镜头研发、生产和销售的高新技术企业。
【反馈回复】
根据申报材料：（1）公司控股股东、实际控制人为罗建峰、黄恒标，2014年以来，二人签订了《一致行动协议》并通过华旭光电合计控制公司 24.85%股份，存在实控人持股比例较低的风险，2019年，黄恒标辞任公司总经理职务；（2）两位实际控制人目前并未兼任管理岗位，仅通过董事会和股东大会行使董事权力和股东权力，实际控制人不直接参与公司的日常经营管理。
请发行人说明：公司股东大会、董事会等权力机构运作情况、重大事项决策情况及《一致行动协议》执行情况，二人共同控制的方式及分工，黄恒标辞任公司总经理的原因，在实控人不直接参与公司日常经营管理的情况下，能否实现有效控制，实控人的认定是否准确。
请保荐机构、发行人律师核查并发表明确意见。
回复：
1、公司股东大会、董事会等权力机构运作情况、重大事项决策情况及《一致行动协议》执行情况
（1）公司股东大会、董事会等权力机构运作情况、重大事项决策情况
报告期内，发行人共召开董事会25次，股东大会13次。公司董事会由董事长召集并主持，公司股东大会由董事会召集，由董事长主持。就董事会、股东大会决策范围内的重大决策事项，除关联董事或股东回避外，公司实际控制人罗建峰及黄恒标对审议事项意见均保持一致，未出现分歧或异议情况，会议决议结果与实际控制意见一致。
（2）《一致行动人协议》执行情况
2014年5月29日，罗建峰、黄恒标签署《一致行动人协议》，确认了各方在公司管理、决策事项上保持一致意见，维持对公司的共同控制。此后，公司在罗建峰、黄恒标的共同控制下持续经营。2015年10月，公司于全国中小企业股份转让系统挂牌，纳入非上市公众公司监管，公司在公开信息披露中均认定罗建峰和黄恒标为实控人，至今，公司实际控制人未发生变更，双方在公司重大经营决策问题上没有发生过意见分歧。
2021年5月18日，罗建峰、黄恒标重新签署了《一致行动人协议》，协议约定：双方一致同意对公司相关重大事项遵循各方事前沟通协商的原则，保持一致行动关系，并按照协商后共同的表决意向来进行表决或投票，以确保对公司施行共同、有效的控制。在双方表决意见无法达成一致的情形下，以罗建峰所持表决意见作为共同意见。该条款保证了在双方无法达成一致意见的情况下，如何确定一致行动意见的基本原则，从制度上解决了双方意见不同的解决方式。
报告期内，罗建峰、黄恒标在股东大会、董事会中均表决一致（关联董事或股东回避表决除外），不存在意见发生分歧的情形，《一致行动人协议》得到有效执行。
2、罗建峰、黄恒标共同控制的方式及分工
报告期初至2020年7月，公司由黄恒标担任公司董事长，由其主导负责公司经营管理。2020年7月，由于年龄（67岁）及身体原因，以及公司进一步完善治理结构的需要， 黄恒标提出辞任董事长职务。公司董事会选举罗建峰为董事长，全面主持公司重大经营决策。罗建峰 1979 年出生，EMBA 硕士，2009 年起任福特科董事，且其具有超过 20 年的企业管理经验。至此，黄恒标已完全退出公司的日常经营管理，目前分管公司*党**建工作。二人分管的具体工作如下：
罗建峰、黄恒标根据《一致行动人协议》的约定，对公司重大事项的决策遵循事前沟通协商的原则，并按照协商后共同的表决意向来进行表决或投票，在双方表决意见无法达成一致的情形下，以罗建峰所持表决意见作为共同意见。
3、黄恒标辞任公司总经理的原因
因年龄及身体的原因，以及公司进一步完善治理结构的需要，2019年5月，黄恒标辞去总经理职务，公司董事会聘任郭少琴担任公司总经理，此后，郭少琴担任公司总经理至今。
4、在实际控制人不直接参与公司日常经营管理的情况下，能否实现有效控制，实际控制人的认定是否准确
（1）实际控制人通过其拥有的表决权对股东大会产生重大影响
①罗建峰和黄恒标控制公司表决权股份比例显著高于公司其他股东，且公司其他股东的股权相对分散
发行人系新三板挂牌公司，公司股票于2021年6月16日停牌，中国证券登记结算有限责任公司北京分公司出具的截至2021年6月18日《全体证券持有人名册》，发行人停牌后，股东数量为707名，前十名股东持股情况如下：
罗建峰直接持有公司 4.81%的股权，并担任公司董事长。黄恒标直接持有4.98%的股权，并担任公司董事。罗建峰和黄恒标各持有华旭光电 30%股权，双方在《一致行动人协议》中保证在华旭光电做出各项决策中行使表决权采取相同的意思表示，以保证华旭光电对公司做出统一而无争议的股东意思表示，并强化双方在公司间接持股中的一致行动，因此，双方系华旭光电的实际控制人，华旭光电占有公司股份总数的15.07%。由此，罗建峰和黄恒标直接和间接控制的公司股份数量占公司股份总数的24.85%。
2014 年5月29日，罗建峰、黄恒标签署《一致行动人协议》，确认了各方在公司管理、决策事项上保持一致意见，维持对公司的共同控制。2021年5月18 日，罗建峰和黄恒标重新签署了《一致行动人协议》，双方一致同意对公司相关重大事项遵循各方事前沟通协商的原则，保持一致行动关系，并按照协商后共同的表决意向来进行表决或投票，以确保对公司施行共同、有效的控制。因此，罗建峰、黄恒标通过《一致行动人协议》共同对公司实施控制。
除罗建峰和黄恒标合计控制公司24.85%股份外，公司其他股东的股权相对分散；罗建峰与黄恒标控制公司的股份比例自双方签署一致行动协议以来一直显著高于公司其他股东的持股比例。
②除罗建峰、黄恒标及华旭光电外，公司前十名股东中，除存在与亲属共同持有发行人股份的情形外，不存在其他关联关系、签署一致行动协议或其他一致行动关系的情形，且已承诺不谋求公司的控制权，不会对实际控制人地位产生影响。
发行人系新三板挂牌公司，公司股票停牌前股东数量为707名，前十名股东合计持有公司 45.14%的股权，其余697名股东持股比例相对分散。
前十名股东中，除实际控制人罗建峰、黄恒标与其共同控制的华旭光电外，其余股东与公司其他股东间存在关联关系的情形如下：
A、李丽、林昌福夫妇及其子女、子女配偶共同持有发行人股份
林昌福已出具不存在其他一致行动关系、不谋求控制权的承诺，承诺除上述关联关系外，林昌福不存在其他一致行动关系，不会谋求改变罗建峰和黄恒标的实际控制权。
B、罗小华系实际控制人罗建峰之姐，持有发行人股份公司股东罗小华系实际控制人罗建峰之姐，罗小华持有公司187.51万股股份，持股比例 2.44%。
除上述情形外，公司其他前十名股东，不存在与其他其他股东具有关联关系、签署一致行动协议或其他一致行动关系的情形，同时，其他股东均已出具承诺，不存在一致行动关系、不会谋求改变罗建峰和黄恒标的实际控制权。不会对实际控制人地位产生影响。
③公司其他持股的董事、监事、高级管理人员及核心技术人员与其关联股东合计持股比例较低，不构成对实际控制人地位的影响
A、 公司董事吴秀勇亲属
公司董事吴秀勇已出具不存在其他一致行动关系、不谋求控制权的承诺，承诺除上述关联关系外，吴秀勇不存在其他一致行动关系，不会谋求改变罗建峰和黄恒标的实际控制权。
B、公司核心技术人员黄木旺及其配偶
C、公司监事黄明及其配偶
除上述情形外，公司其他持股的董事、监事、高级管理人员及核心技术人员中，不存在其他关联关系、签署一致行动协议或其他一致行动关系的情形。
综上所述，除前十大持股人员以外的公司其他持股的董事、监事、高级管理人员及核心技术人员与其关联股东合计持股比例较低，不构成对实际控制人地位的影响。
（2）实际控制人通过董事提名权对董事会产生重大影响
公司董事会由公司股东大会选举产生，为公司的日常决策机构。公司第四届董事会的董事成员9名，其中独立董事3名。公司第四届董事会成员系第三届董事会届满时由第三届董事会直接提名，但追溯至最初董事提名人，9名董事中由实际控制人担任或提名的董事有5名，占公司现有董事的一半以上。
经公司第三届董事会第二十二次会议审议，选举罗建峰先生担任福特科董事会董事长，并连任至今。
实际控制人通过其半数以上的董事提名权及其董事长职务对董事会产生重大影响。
（3）实际控制人把握公司未来战略发展方向
公司未来发展战略系以国家战略及相关产业政策为指引，秉承“严谨、拼搏、前沿、共享” 的企业宗旨，打造精密光学高端品牌，致力于成为全球领先的精密光学产品的研发与生产制造商。公司未来发展战略由实际控制人制定。
公司战略委员会于2021年设立，公司实际控制人担任战略委员会召集人及委员，对公司发展战略和重大投、融资决策进行研究、提议，实际控制人把握公司战略发展方向。
（4）公司董事长一直由实际控制人担任，实际控制人通过其提名的主要管理层，结合公司完善的治理制度及日常建立的工作机制对公司实现有效控制
报告期内，公司董事长一直由实际控制人担任。公司总经理、董事会秘书由实际控制人提名，其余高级管理人员由总经理提名，目前公司已形成稳定的经营管理层。实际控制人通过由其提名的主要管理层对公司的日常经营管理、经营决策等起决定作用。
公司内控制度中设置了董事长、总经理对公司日常经营管理重要事项明确的管理权限，同时，公司在日常经营中已建立了重要事项由总经理向董事长事前沟通并及时进行进展汇报的工作机制，使实际控制人对公司日常经营中的重要决策事项能够实时把控。
（5）报告期内，公司实际控制人未发生变更，且未出现实际控制人管控失效的情况
2015年10月，公司于全国中小企业股份转让系统挂牌，纳入非上市公众公司监管， 至今，公司实际控制人未发生变更。
报告期初至本补充法律意见出具日，就股东大会、董事会决策范围内的重大决策事项，除关联董事或股东回避外，公司实际控制人罗建峰及黄恒标对审议事项意见均保持一致，未出现分歧或异议情况，实际控制人投赞成票的议案均获得审议通过。截至目前，公司正常运营，未出现实际控制人管控失效的情况。综上，罗建峰和黄恒标通过其控制的公司表决权及其对董事会超过半数的董事提名权对公司权力机构形成重大影响，公司实际控制人把握公司战略发展方向，同时，公司董事长一直由实际控制人担任，实际控制人通过其提名的主要管理层，结合公司完善的治理制度及日常建立的工作机制对公司实现有效控制，报告期内，公司实际控制人未发生变更，且未出现实际控制人管控失效的情况。实际控制人认定真实、准确，符合公司实际情况。
经上述核查，本所律师认为：
1、罗建峰和黄恒标系公司实控人，两人依据《一致行动人协议》的约定对发行人的股东大会、董事会施加重大影响，对公司的经营决策起决定性作用；《一致行动人协议》自 2014 年签署以来均得到了有效执行；
2、实际控制人共同控制的方式及分工明确有效，黄恒标已完全退出公司的日常经营管理，目前分管公司*党**建工作。罗建峰担任公司董事长，全面主持公司经营活动。双方签署的一致行动协议中已约定，在双方表决意见无法达成一致的情形下，以罗建峰所持表决意见作为共同意见；
3、黄恒标辞任公司总经理符合公司当时实际经营情况；
4、公司实际控制人通过其控制的公司表决权及其对董事会超过半数的董事提名权对公司权力机构形成重大影响，公司实际控制人把握公司战略发展方向，同时，公司董事长一直由实际控制人担任，实际控制人通过其提名的主要管理层，结合公司完善的治理制度及日常建立的工作机制对公司实现有效控制，报告期内，公司实际控制人未发生变更，且未出现实际控制人管控失效的情况。公司实际控制人的认定真实、准确，符合公司实际情况。
【律证分析】
福特科的案例中，发行人系三板挂牌公司，已于2021 年6月16日停牌，截至2021年6月30日，发行人的股权结构如下图所示：
罗建峰直接持有公司 4.81%的股权，并担任公司董事长；黄恒标直接持有 4.98%的股权，并担任公司董事。罗建峰和黄恒标系华旭光电的实际控制人，华旭光电占有公司股份总数的 15.07%。罗建峰与黄恒标控制公司的股份比例自双方签署《一致行动人协议》 以来一直显著高于公司其他股东的持股比例，除罗建峰和黄恒标合计控制公司 24.85%股份、林昌福和李丽夫妇持有公司 5.40%股份外，公司不存在其他持有公司 5%以上股份的股东。罗建峰和黄恒标系发行人的控股股东和实际控制人，公司实际控制人未发生变动。
发行人的实控人为罗建峰、黄恒标，2014年以来，二人签订了《一致行动协议》并通过华旭光电合计控制公司 24.85%股份，审核机构关注到发行人存在实控人持股比例较低的风险；2019年，黄恒标辞任公司总经理职务，而两位实际控制人目前并未兼任管理岗位，仅通过董事会和股东大会行使董事权力和股东权力，实际控制人不直接参与公司的日常经营管理。审核机构要求发行人解释黄恒标辞任公司总经理的原因，在实控人不直接参与公司日常经营管理的情况下，实控人能否实现有效控制。
中介机构进行了如下论证：
（1）罗建峰、黄恒标在股东大会、董事会中均表决一致（关联董事或股东回避表决除外），不存在意见发生分歧的情形，《一致行动人协议》得到有效执行。
（2）报告期初至2020年7月，黄恒标担任公司董事长，2020年7月，由于年龄（67岁）及身体原因，以及公司进一步完善治理结构的需要，黄恒标提出辞任董事长职务。公司董事会选举罗建峰为董事长；黄恒标于2019年5月辞去总经理职务系因年龄及身体的原因。
（3）罗建峰和黄恒标控制公司表决权股份比例显著高于公司其他股东，且公司其他股东的股权相对分散；除罗建峰、黄恒标及华旭光电外，公司前十名股东中，除存在与亲属共同持有发行人股份的情形外，不存在其他关联关系、签署一致行动协议或其他一致行动关系的情形，且已承诺不谋求公司的控制权，不会对实际控制人地位产生影响；公司其他持股的董事、监事、高级管理人员及核心技术人员与其关联股东合计持股比例较低，不构成对实际控制人地位的影响。
（4）实际控制人通过其半数以上的董事提名权及其董事长职务对董事会产生重大影响。
（5）发行人的战略委员会于 2021 年设立，公司实际控制人担任战略委员会召集人及委员，对公司发展战略和重大投、融资决策进行研究、提议，实际控制人把握公司战略发展方向。
（6）发行人的董事长一直由实控人担任，实控人通过其提名的主要管理层，结合公司完善的治理制度及日常建立的工作机制对公司实现有效控制。
（7）2015 年 10 月，发行人于三板挂牌，纳入非上市公众公司监管，至今，发行人实控人未发生变更。
【参考法规文件】
《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》（2019.03.24生效）
5.关于实际控制人的认定，发行人及中介机构应当如何把握？
（一）实际控制人认定的基本要求
实际控制人是拥有公司控制权的主体。在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。
发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。存在下列情形之一的，保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见：(1)公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的，且该股东控制的企业与发行人之间存在竞争或潜在竞争的；(2)第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。
（二）共同实际控制人
法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的，无合理理由的（如第一大股东为纯财务投资人），一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，除非有相反证据，原则上应认定为共同实际控制人。
共同实际控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份，应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。保荐机构及发行人律师应重点关注最近三年内公司控制权是否发生变化，存在为满足发行条件而调整实际控制人认定范围嫌疑的，应从严把握，审慎进行核查及信息披露。
