文丨魏律议法

编辑丨魏律议法

«——【·前言·】——»

2017 年 12 月 27 日，江苏南京市公安局官微发布的 “钱宝网实际控制人张小雷投案自首” 微博引爆网络。

2018 年 2 月 1 日， 南京市公安局正式对张小雷等 12 名犯罪嫌疑人以涉嫌非法吸收公众存款罪执行逮捕。

2018 年 2 月 2 日， 南京警方通告钱宝网案件进程，称初步确定的涉案金额为 300 亿元左右，而钱宝网已无兑付能力。

据张小雷供述, 截至案发时，钱宝网日活跃用户达百万。

钱宝案成为 仅次于 e 租宝 762 亿元后, 涉案金额最大的非法集资案件。

2019 年 6 月 21日, 江苏省南京市中级人民法院以集资诈骗罪 判处张小雷有期徒刑十五年, 并处没收个人财产人民币一亿元。

«——【·案情回顾·】——»

一、以获利型任务吸引投资人

2012 年初， 钱宝网上线运营，张小雷是钱宝网的实际控制人。

钱宝网的初期运营模式可以归纳成 “用户交纳保证金—完成任务—获得收益/ 提前结束惩罚—提现” ，任务有很多种模式。

比如广告任务、分享任务、问卷任务、体验任务等。

广告任务是指交纳一定的任务保证金领取任务, 按照任务要求观看广告, 即可获得相应奖励。

广告任务每天可看广告数都有上限，达到上限后当天无法继续观看，每则广告都有观看时间，在观看时间结束后点击完成按钮，才算完成一次广告。

分享任务是通过分享任务商品，可以获得宝券奖励。

问卷任务是根据调研与预测的目的，列出所需了解的项目，将其有序排列，组合包装成一个问卷，用户领取任务完成后，即有机会获得相应任务奖励。

体验任务包含问卷、竞技游戏、积分兑换等类型的体验，无须交纳保证金或只需交纳少量保证金即可领取， 由对应的钱宝网合作方判定任务是否完成，当用户的行为被认定为有效后，即可获得相应任务奖励。

投资人参与这些任务基本上都需要交纳数额不等的保证金，保证金与 “工资” 成正比。

提现申请提交后最迟 5 个工作日（节假日顺延）“工资” 即可到账。

以名为 “信用宝” 的广告任务为例，投资人交纳 2 万元保证金后，只要观看 60 条广告 （每天限额3条）就可获得 “工资” 324 元（年化收益率 29. 56%）；

未完成任务的罚金是162 元，每天签到还有总资产万分之五的收益 （年化收益率18. 25%）；

也即只要投资人完成任务，并坚持每天签到，最快可以在 20 天后获得 524 元收益 （年化收益率47. 81%）。

二、借微商平台吸纳资金

2015 年，钱宝网进军微商行业，并宣称是一家 “以微商为核心、 微商下乡和跨境电商并行的一体两翼模式，并依托优质微商全力构建小微企业的超级孵化器……打造社交化和移动电商为主体的交易平台的闭环” 的微商平台。

2016 年, 人民日报社主管主办的 《环球人物》 还曾刊载过介绍张小雷和钱宝网微商下乡模式的两篇文章。

钱宝网宣称用户 交纳 2 万元押金就可作为微商店主入驻钱宝网开店，退出平台时可退还押金。

微商可以在平台发布 “推广任务”，让 “宝粉” 点击广告为其产品做推广，收益也是和 “宝粉” 交纳的保证金挂钩。

但据媒体报道，实际是由钱宝网承担微商店主需支付给 “宝粉” 的收益。

钱宝网曾宣称会员数近 2 亿, 入驻 48 万余商家。

钱宝网在运营过程中，紧跟市场热点，以微商概念包装平台， 同时还利用店主交纳的无须支付利息的押金扩大资金池，维持平台运转。

以钱宝网曾推出的5天期 “推广任务” 为例，用户需交纳的保证金为500~50万元， 对应收益是2.25~2250元，高达32.85%的年化率并不符合商业逻辑，其本质上还是吸纳资金，借旧还新的掩盖*局骗**的手段。

三、以股权投资项目维系平台资金运转

2016 年末，钱宝网推出了QBII项目，宣称是为了实施钱宝会员 “投资人分级制度” 。

投资人参加 QBII 项目 (又称分销任务) 将获得诸多权益，比如以投资人的身份参与钱宝主营业务。

参与孵化业务，获得被孵化公司利润分红和参股股权增值收益， 进入钱宝投资人核心社交圈，具备所有业务标的运营权和决策投票权等。

以分销任务编号为 “QBII 任务 - 雷神空天” 项目为例，投资人需要上交 693969 元保证金，周期 74 天，完成一定任务后，投资人可以获得 61328 元工资 (年化收益率 43. 58% )，但如果提前赎回就有 42929 元失败罚金。

本文认为，QBII 项目可以分成两步看，第一步是交保证金，完成任务获得工资。

第二步是任务周期结束后将对应保证金金额投入钱宝系企业作为股本。

但对于第二步，根据协议范本可知，投资人和钱宝网签订的实际是股权投资意向书， 对于投资标的、入股价格等关键要素没有具体约定，不具有合同拘束力。

所谓 QBII 项目本质上还是一个投资人提供本金，钱宝网支付高额利息的非法集资活动。

这个意向书可能就是防止投资人提取资金，为维持旁氏*局骗**的拖延战术，按股权投资意向书的约定， 投资人需要在任务周期结束后，将钱宝网返还的保证金金额于同日支付至钱宝网指定的银行账户，作为投资人参加钱宝网重组的股权投资款。

而钱宝网中流通的是虚拟的钱宝币，任务到期后，钱宝网可能通过篡改后台数据，或借助过桥资金来继续欺骗投资人。

四、借虚假宣传扩大影响力

钱宝网善于用虚假宣传营造其实力雄厚的假象， 钱宝网号称 “钱宝系” 企业有70多家涵盖微商、地产、足球、甘油、支付、葡萄酒等不同领域， 张小雷还公布了很多 “钱宝系” 企业的投资项目，让投资人误信钱宝能通过所谓实业投资获利覆盖需要支付给投资人的巨额收益。

比如2016年8月, 张小雷宣称收购了市值100亿元的老山森林公园度假村项目所有权，还收购了号称亚洲第一、 年利润 2 亿多元的江苏吉信甘油科技有限公司。

2017年7月， 张小雷称从福中集团购买了市值高达200亿元的南京 “江北智慧城” 项目。

钱宝还赞助了西甲皇家社会、 巴列卡诺足球俱乐部，成立并运营钱宝足球俱乐部，扩大其影响力。

根据调查，所谓70多家 “钱宝系” 企业，实际运营过的公司只有20余家，且极少有利润来源。

号称市值近200亿元的 “江北智慧城” 实际花费12亿元，而且地块性质为科研设计用地，无法随意变更用途，更遑论用于开发房地产。

宣传价值100亿元的老山森林公园度假村项目，实际是张小雷花 2 亿元购买的航空用地， 只能用于建设航空员工宿舍、候机楼、航空旅客住宿等，不能用作一般商业开发。

宣称 “亚洲第一” “赶英超美” 的江苏吉信甘油，实际是个2016年净利润仅1166万元的小化工厂。

钱宝足球俱乐部早已资不抵债， 2016 年净资产为-1879 万元，借款7000余万元，至今拖欠球员数百万元工资。

«——【·以案释法·】——»

一、合法的商业模式还是披上创新外衣的非法集资行为?

前述钱宝网运营模式是合法商业模式，还是非法集资行为，此为评判张小雷等人行为罪与非罪、此罪与彼罪的前提，也关乎涉案财产、钱宝网参与人利益保护等后续问题的处置，有必要予以讨论。

1. 并非注意力经济下的双赢商业模式。

钱宝网的运营模式本质上都可以归纳为：用户交纳保证金—完成任务—获得工资/ 提前结束惩罚。

此处的任务可能是看广告、做问卷、推广微商的产品、玩游戏，包括 QBII项目延续周期中， 参与人也需要通过完成一定任务才能获得 “工资”。

如此看来，钱宝网似乎确如其所宣传，是 “注意力经济” 下一种双赢的商业模式？这似乎与*赚网**行业（通过网络赚钱）颇为相似。

*赚网**行业出现伊始，就是用户点击广告，平台发放报酬，广告商支付平台报酬的模式，背后的商业逻辑是广告商借此宣传产品，获得转化率。

随着社会的发展， *赚网**行业也是日新月异，衍生出填写问卷*赚网**、游戏试玩*赚网**等模式。

在钱宝网中，以前文所介绍的“信用宝”任务为例，用户交纳 2 万元保证金后，只要观看60条广告（每天限额3 条） 就可获得“工资”324 元，也即观看一条广告可获得5.4 元。

对比钱宝网和国内各类*赚网**平台、国外 PTC 网站，我们可以发现两者有本质差别一一不同于*赚网**平台、PTC 网站用户完成任务获得劳务报酬。

钱宝网用户完成任务所付出的劳动与收人不成正比，收益畸高，并与交纳的“保证金”成正比，如交纳不同金额保证金可以领取收益率不同的看广告、做问卷任务；OBII项目下投资人完成任务可获得的投资收益也与保证金金额成正比，因此钱宝网用户获得的是资本收益而非劳务报酬。

张小雷的供述更是印证了钱宝网用户获得的是资本收益而非劳务报酬这一判断，其称“平台开办以来几乎没有外部品牌投放广告，广告主要是从网上随意找来的以及公司内部视频等”同时，据人驻钱宝网的微商称，微商发布“推广任务”所需支付给推广者的收益由钱宝网承担。

综上，钱宝网与用户之间并非合法的“完成任务一支付劳务报酬”的承揽关系，所谓“注意力经济”商业模式完全是钱宝网自导自演的一场戏码，所谓任务、股权份额等均是掩盖庞氏*局骗**的工具。

2.花样翻新的非法集资形式：劳务收人的道具化。

《中华人民共和国刑法》并无“非法集资罪”这一罪名。

习惯上经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第176条）和“集资诈骗罪”（《刑法》第192条）

但依据2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 起草者的说明。

《非法集资案件解释》第一条从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义，即非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人) 吸收资金的行为，同时具备非法性、公开性利诱性和社会性四个特征的行为：

(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

(二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传:

(三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

(四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

非法集资行为实际上涉及集资方和资金提供方两类主体， 《非法集资案件解释》 主要是从集资方角度界定非法集资行为，其实我们也可以从资金提供方角度考察非法集资行为的实质。

如果借鉴美国证券法上界定 “投资合同” 的 Howey 测试，可以发现区分非法集资活动与一般生产经营活动的关键因素一一被动投资性。

首先是投资性，非法集资活动中，资金提供方以“获取初始投资的资本增值”或“对投资者资金运用获得的收益分享”等利润为目的，而非为了获取商品或服务等回报，交易具有投资性，其次是投资的被动性， 即利润的产生主要依赖他人的努力，而非市场风险变动、个人劳动。

回到钱宝案中，如果使用被动投资性来评判钱宝网 “用户交纳保证金一完成任务一获得工资/提前结束惩罚” 模式的性质，结果将会更为明晰。

看起来用户的收益源于观看广告、填写问卷提供的劳务，其收益是劳动回报，但钱宝网支付的劳务报酬明显高于同行业的劳务报酬标准同时很多任务也是钱宝网虚构的；

此种与所交纳保证金同比增长的收益其实并不是劳务报酬而是依赖钱宝网的资本增值利润，各种任务只是一种“道具”。

实质上，钱宝网运营模式就是以保证金名义收取本金然后支付固定收益的非法集资行为。

非法集资行为人通常会规避法律法规明文规定的非法集资形式，用看似合法的商业交易形式来掩盖其非法集资目的。

钱宝案提醒我们通过列举具体行为方式规范非法集资难免挂一漏万我们有必要更新非法集资行为的定义，将其与合法交易活动、合法融资行为相区分，以实现对非法集资活动的精准规制。

二、非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪

在钱宝案未进入公诉阶段之前，南京市公安机关系以涉嫌非法吸收公众存款罪对张小雷等12 名犯罪嫌疑人执行逮捕。

但最终南京市人民检察院是以张小雷涉嫌集资诈骗罪提起公诉。

究竟构成何罪，对于张小雷的量刑至关重要，因为非法吸收公众存款罪法定最高刑为十年有期徒刑，而集资诈骗罪最高刑为无期徒刑。

1. 非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的定义与区别。

判断张小雷的行为能否被认定为集资诈骗罪，首先要明确非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的含义及两者区别。

据《刑法》第一百七十六条和《非法集资案件解释》的规定，非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为如果满足非法性、公开性、利诱性和社会性四个要件，除刑法另有规定外，构成非法吸收公众存款罪。

依据《刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪的客观要件为使用诈骗方法非法集资，并且数额较大，主观要件为故意，且具有非法占有目的。

因此，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别主要有以下两点。

一是在客观方面，非法吸收公众存款，并不以行为人实施诈骗行为为前提，但只有使用诈骗方法非法集资，才能构成集资诈骗罪。

二是在于主观要件方面，集资诈骗罪要求行为人具有非法占有目的，非法吸收公众存款罪则不然。

2001 年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 也表示：“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的”。

2.张小雷非法集资行为的具体判定。

首先，根据前文对钱宝网运营模式的分析，本文认为张小雷作为钱宝网的实际控制人，通过发布广告任务、问卷任务、推广任务、QBIL 项目等方式， 以“保证金”之名吸收公众资金，并承诺一定期限内偿还高额回报，利用媒体等途径向社会公众宣传的行为，属于非法集资行为。

其次，本文认为张小雷是以诈骗方法非法集资。据张小雷供述，平台开办以来实际上几乎无外部品牌投放广告，广告主要是从网上随意找来的以及公司内部视频等。

此外，张小雷还通过对“钱宝系”企业运营情况、所购资产、投资项目价值等进行虚假宣传，营造出“钱宝系”企业运行良好，受益颇丰的幻象，诱使投资人对所获受益来源、集资用途产生错误认识，投资人基于错误认识交付资金，因此，张小雷等人的行为属于使用隐瞒真相或虚构事实的诈骗方法进行非法集资。

当然，并不排除有部分投资人早已识别*局骗**，但为了获得高额收益，仍冒险投资。

最为关键的一点是，笔者认为张小雷具有非法占有目的。

虽然张小雷系主动投案自首， 无法根据《非法集资案件解释》第四条第二款第三项规定的“携带集资款逃匿”认定其有非法占有目的。

但根据南京市警方的案情通报，张小雷利用钱宝网非法集资款项流向主要有三个方面： 首先大部分用于还本付息，维持庞氏*局骗**。

其次主要用于维持“装门面”的“钱宝系”企业的高额运营成本、企业高管的高额年薪以及少量对外投资等。

三是用于张小雷个人挥霍，为*妇情**及关系人在上海、南京、大连等地购置房产。

亦即集资款并未主要用于生产经营活动，少量的投资行为也是纯属消耗行为的用于对外宣传的行骗手段，张小雷并不期望从中获取收益。

同时张小雷通过支付企业高管高额年薪、个人高消费等方式挥霍集资款，导致集资款无法返还。

因此张小雷旗下的“钱宝系”企业本质上是作为隐匿庞氏*局骗**的一种工具，其本身难以产生盈利。

张小雷的行为可以依据《非法集资案件解释》第四条第二款第一项和第二项规定的“集资后不用于生立经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”和“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”认定其具有非法占有目的。

综上所述，笔者认为张小雷的犯罪行为更符合集资诈骗罪的构成要件， 但南京市公安机关起初以非法吸收公众存款罪对其执行逮捕，而后以集资诈骗罪提起公诉的做法也无可厚非。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条的规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的至多7 日以内，提请人民检察院审查批准，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

三、自首是否可轻罚

多数非法集资案或是执法部门主动查处，或是因实际控制人携款潜逃等原因被曝光，钱宝案的“自爆”实为罕见。

根据南京市警方的案件进程通告， 张小雷自动投案构成自首自是无疑，但自首行为能否令其从轻或减轻处罚仍是存疑。

根据《刑法》第六十七条的规定，对于自首的犯罪分子，是“可以”从轻或减轻处罚，而非“应当”。

在 2018 年 4 月 23 日召开的防范和处置非法集资法律政策宣传座谈会上，最高法刑三庭审判员表示，人民法院始终坚持从严惩处的方针，依法严厉打击非法集资犯罪，而钱宝案涉案金额之多，集资范围之广，社会影响之恶劣或许使得张小雷因自首行为得到从轻或减轻处罚的希望更为渺茫。

此外，张小雷此前就因诈骗罪被判入狱，2010 年出狱2012 年钱宝网上线，开始从事非法集资活动，如今钱宝案案发，张小雷可能因在刑罚执行完毕的五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪而构成累犯，根据《刑法》的相关规定“应当从重处罚”。

2019 年6月，江苏省南京市中级人民法院以集资诈骗罪判处张小雷有期徒刑十五年，但张小雷案的刑事判决书尚未公布。

根据《刑法》第一百九十二条的规定，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

«——【·结语·】——»

对于新生的P2P网络*款贷**行业，我们应持以审慎的态度。

既不可苛责其在起步阶段即完美无缺，也不宜放任其自由生长。

在监管主体上，除了由证监会负责 统一监管之外，也可以充分发挥行业协会的作用。

当然，由于股权众筹的高风险，建立合格投资者准 入制度也势在必行。

不过，无论是将众筹项目参与人定性为消费者，还 是金融消费者或者投资者，其最终的落脚点是：

认清项目参与人在众筹活动中所处的信息、经济弱势地位，基于实质正义的角度，而向其提供倾斜保护。

不过由于不同模式下，参与人所面临的风险与交易目的不同。