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营利性诊所无证无照，卫健与市监部门的监管职责如何确定？
【参考意见】
随着《国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见》（国办发〔2000〕16号）、《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）、《城镇医疗机构分类登记暂行规定》（卫医发[2000]385号）、《关于做好医养结合机构审批登记工作的通知》（国卫办老龄发〔2019〕17号）等文件的相继发布，“营利性”医疗机构需要办理营业执照，已经不再有争议。
由于营利性诊所必须向卫健部门申请领取《医疗机构执业许可证》后方可执业，属于需经许可方可从事的经营活动，根据 《无证无照经营查处办法》第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”第十二条“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚”的规定，诊所无论是“无证经营”，还是“既无证又无照经营”，都应由卫健部门依据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”的规定进行处罚，市场监管部门无权查处。
需要注意的是，以前卫健部门对医疗机构未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法行为适用 《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”的规定进行处罚，但《基本医疗卫生与健康促进法》自2020年6月1日起施行后，根据“上位法优于下位法”法律适用原则，《医疗机构管理条例》第四十四条不再适用。当然，查处未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业如何适用法律，这是卫健部门的事儿，与市场监管部门无关。
由于医疗机构执业许可不属于国务院规定保留的前置许可项目，所以正常情况下，营利性医疗机构应当先办理营业执照再申请领取《医疗机构执业许可证》，从这个程序上看，营利性诊所只应出现“有照无证”和“既无照又无证”的情形，不会出现“有证无照”的情形。
但由于历史原因（起初营利性医疗机构执业许可是前置许可即“先证后照”，国务院推行“先照后证”改革后，医疗机构执业许可未列入前置许可目录，于是营利性医疗机构执业许可变成了后置许可即“先照后证”）以及卫健部门与市监部门之间工作衔接等问题，实践中有可能仍然存在“有证无照”的营利性诊所，这种“有证无照”的营利性诊所，属于 《无证无照经营查处办法》第六条所指的“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的”情形。鉴于这种情形大都是历史原因或部门衔接不畅等非当事人因素导致的，建议市场监管部门积极督促引导当事人办理营业执照，给其主动改正的机会，对仍然拒不办理营业执照的，市场监管部门再依据《无证无照经营查处办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”的规定进行处罚。