年度调岗调薪是许多企业年终的重头工作，它不仅关系到企业人力资源的调配，更关系到员工个人的切身利益。且临近年关，员工对此事更为敏感。囿于企业经营管理的复杂性，对部分员工进行调岗调薪是每个企业都可能遇见的情境，而由此引发的劳动纠纷也成为当前劳动仲裁案中的一类主要争议。
01 “劳动者不能胜任工作”有多好用？
企业在进行调岗调薪时，最常用的理由是“劳动者不能胜任工作”。究其原因， “不能胜任”于用人单位而言既“占理”又“合法” 。
从社会基本竞争关系而言，“不能胜任”直接点明了劳动者的能力不足，当员工个人能力与公司岗位要求不匹配时，理所应当“退位让贤”，而公司进行调岗调薪亦是顺理成章。
其次，在我国当前劳动法框架之下，“不能胜任”不仅是用人单位法定的调岗理由，同时， 两次“不能胜任”更是当前用人单位用以无过错解除劳动合同的核心手段。
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第40条
然而，这只是理论上的。放在调岗调薪和解除劳动合同的争议中，用人单位往往会因为“不能胜任”的理由败诉。
02 绩效考核“不能胜任”的错误示范
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败诉理由 |
案例 |
备注 |
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用人单位无证可举 |
熊应贵劳动争议判决书 (2018)川1402民初3367号 |
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用人单位的绩效考核制度结论不足以证明员工不能胜任工作 |
郑昱、华菱汽车有限公司劳动争议民事二审判决书（2020）湘01民终5620 号 |
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绩效考核内容和执行情况不明确具体，无法评判 |
宋文娟、诚泰国际货运代理（上海）有限公司中山分公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书（2021）粤20民终1485号 |
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用人单位有绩效考核制度，但员工不认可考核制度、目标和结果 |
德和盛电气（上海）有限公司等与王凯劳动争议二审民事判决书（2021）京01民终6112号 |
员工不认可的主要表现方式为：未在考核制度、目标和结果等文件上签字。 |
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用人单位提供了绩效考核制度，但未能证明相关制度在制定过程中履行了法定的民主程序和公示程序 |
北京恒昌惠诚信息咨询有限公司与李强劳动争议一审民事判决书 (2021)川0104民初2189号 |
法院认为用人单位以未经过相应程序的考核制度而得出的绩效考核结论无效 |
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用人单位采用末位淘汰制度调岗 |
中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案最高人民法院指导案例18号 |
03 对绩效考核“不能胜任”认定的裁判逻辑
从公司运营上而言，用人单位对员工进行调岗调薪本质上是用人单位经营自主权的重要内容。但从法律关系上讲，调岗调薪的实质是改变劳动合同的内容，对员工的权利义务产生直接影响。
因此，法院裁判的根本立足点在于 权衡用人单位的“用工自主权”和劳动者的合同权益 。而在此其中，法院会 更加注重对劳动者合法权益的保护 。
用人单位单方面以劳动者在绩效考核中的评定或工作表现为标准，认为劳动者不能胜任工作岗位，即拟通过《劳动合同法》第40条之规定，以法定情形调岗调薪的，是对双方所签订劳动合同的突破。同时，鉴于实践中，往往出现用人单位在调岗后，会紧接着再次以劳动者“不能胜任”作为解除劳动合同的理由，因此法院一般会对用人单位所提交的证明材料进行 实质性审查 ，总结相关案例，法院主要着眼点在于：
1.用人单位所制定的绩效考核制度是否合法合理，是否可以通过绩效考核考察到劳动者的综合能力和工作情况；
2.程序上，相关制度和通知是否已通知劳动者，是否保障了劳动者的知情权。
根据高柏咨询公司《信控部工作守则》规定，信控员产能评级连续2个月为“D”级或半年内三次为“D”级，则此信控员需做培训并转岗。高柏咨询公司提供了整改通知书证实陈蓓莉2016年3月至8月5次月评级为D，陈蓓莉亦在整改通知书上签署确认，高柏咨询公司因陈蓓莉已多次被评为D，故对陈蓓莉进行培训并调整岗位至信控部外岗工作，但陈蓓莉拒绝从事外勤工作，高柏咨询公司即以陈蓓莉经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由与陈蓓莉解除劳动关系，原审法院据此认定高柏咨询公司并未构成违法解除，并无不当。
陈蓓莉与高柏(中国)企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷审判监督民事裁定书（2018）沪民申1727号
3.绩效考核规定的“末位淘汰”不会直接与“不能胜任”等同，但具有借鉴意义。
经审查，《员工绩效管理制度》、《淘汰管理办法》中规定了绩效计划内容、要求、考评依据，同时规定了绩效反馈、改进、申诉等内容，对绩效考评不合格的员工，设定观察期，并根据员工的具体情况进行岗位调整或采取降薪、降职等其他措施，调岗后仍不胜任工作的，可予以淘汰。上述内容并不违反劳动法律法规和相关政策的规定，不等同于末位淘汰中，用人单位仅以劳动者绩效末位为由，单方解除劳动合同的情形，李某以此主张《员工绩效管理制度》、《淘汰管理办法》中关于绩效考核的内容无效，缺乏依据，本院不予支持。
李某、湖南顺丰速运有限公司劳动争议二审民事判决书（2020）湘01民终7679号
4. 调整前后岗位有一定关联性，且与员工相关的工作经历、个人劳动能力及技能相适应。
在本案中，杨超于2009年进入美芝公司工作时并未约定职位为经营长，而是在2016年10月通过公司内部竞聘从芜湖工厂卷线分厂DC卷线作业长调整为卷线经营体经营长，因杨超在上一年度综合评价中位列经营长职位排名倒数第一，美芝公司于2019年4月作出将其调岗到作业长岗位的安排决定，并向杨超提供了卷线分厂AC卷线作业长和DC卷线作业长两个岗位便其选择。公司经考核发现杨超不能胜任现有经营长岗位，有权调整其岗位，且调整前后岗位有一定关联性，又与杨超此前的工作经历、个人劳动能力及技能相适应，具有充分的合理性和正当性，亦无其他违反法律法规的情形。
杨超、安徽美芝精密制造有限公司劳动争议二审民事判决书（2019）皖02民终2690号
实际上，调岗降薪本应是解决劳动者“不能胜任”，实现劳动合同变更的重要手段之一。但是实践中由于企业在程序及内部管理方面存在疏忽，致使调岗降薪看上去无据可依或难以服众，导致劳动者产生不满情绪，最终甚至影响到诉讼结果。
绩效考核其实并不是法律概念，而是人力资源管理的核心职能。但如何在当前的法治环境下，合法且合理地制定绩效考核制度并使之服务于公司运营、管理则是一门应当依靠法律专业的技术活儿。
PS：关注辞讼，带你用法律的视角探索世界。