六、回避制度
(一) 需要回避的人: 勘验人、书记员、审判人员(包括陪审员)、执行人员、翻译人、鉴定人
不需要回避的人:证人、专家辅助人
(二)申请回避的时间:辩论终结前。
(三)回避的决定主体: 被申请回避人员的上级
(四)决定回避的效果:更换诉讼参与人,但程序继续进行。
(五)决定不予回避的效果
申请回避的当事人可以向本院复议一次,复议期间不停止工作。
(六)二审中发现一审审判人员未回避的后果撤销原裁判,发回重审,若二审中未发现应回避的审判人员没有回避,可以以此为由申请再审。
关于回避,下列哪一 说法是正确的? (2010/37/单)
A.当事人申请担任审判长的审判人员回避的,应由审委会决定
B.当事人申请陪审员回避的,应由审判长决定
C.法院驳回当事人的回避申请,当事人不服而申请复议,复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作
D.如当事人申请法院翻译人员回避,可由合议庭决定
答案: C
解析:
选项A错误。院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。据此可知,审判人员的回避由院长决定,而非由审判委员会决定。
选项B错误。陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。据此可知,陪审员也属于审判人员范围,对陪审员的回避决定由院长作出,而不是由审判长作出。
选项C正确。人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。
选项D错误。翻译人员属于回避主体中的“其他人员”,对翻译人员的回避由审判长决定,而不是由合议庭决定。
七、当事人概念
当事人能力、诉讼行为能力、当事人适格
(一)要成为当事人,必须具备当事人诉讼权利能力,我国具备当事人诉讼权利能力的主体包括公民、法人、其他组织。当事*权人**利能力也叫当事人能力。
(二)具备当事人能力不一定具备诉讼行为能力,作为当事人,不要求必须具备诉讼行为能力。
(三)当事人适格在具体案件中判断,当事人能力则是由立法统一-抽象规定。
(四)当事人适格也叫正当当事人。正当当事人是争议诉讼标的的主体。具备当事人能力不一定当事人适格。
(五) 适格当事人不一定具备诉讼行为能力。
(六)要成为原告,一般应当事人适格,被告则不一定适格,只需要明确。
(七)个别不是适格当事人的主体也能起诉作为原告,如财产代管人、死者的*亲近**属等。
关于当事人适格的表述,下列哪一选项是错误的?
A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格,它与具体的诉讼没有直接的联系;当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格,是针对具体的诉讼而言的
B.一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体,作为判断当事人适格标准,但在某些例外情况下,非民事法律关系或民事权利主体,也可以作为适格当事人
C.清算组织虽然不是适格的当事人,但可以作为原告起诉,原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权
D.检察院就生效民事判决提起抗诉,抗诉的检察院是适格的当事人
答案: CD
解析: AB的表述没有问题。要注意C选项,清算组是不可以自己作为原告起诉的,应是以企业名义起诉,清算组负责人出庭参加诉讼。检查院在抗诉的时候,只是帮助当事人启动再审程序,检察院并不会因此成为当事人。因此本题错误的是D,当选。
八、检察监督
检察院在民诉法中的作用体现为
(一)对整个审判和执行程序进行监督。监督的手段为抗诉与检察建议。
抗诉的对象为错误法律文书,程序为上级抗下级,效果为必然启动再审。
检察建议的对象为错误法律文书及审判人员和执行人员的违法行为,程序为同级提建议,效果为或然启动再审。
此时,检察院不是当事人。
检察院抗诉不能启动二审。
(二)作为民事公益诉讼的原告
检察院提公益诉讼具有特定性、补充性。
针对特定领域:生态资源保护、食品药品安全、英烈利益保护
位于第二顺位:没有第一顺位主体或第一顺位主体不起诉,才能起诉,其他主体起诉,检察院只能支持起诉。
此时,检察院作为当事人,但与本案没有直接利害关系。
关于检察监督,下列哪一选项是正确的?(2013/49,单)
A.甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误,对其提出检察建议
B.丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议,要求重新仲裁
C.丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂,向该法院提出检察建议
D.戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误,报请上级检察院提起抗诉
答案:C
解析:
本题全面考查检察院的监督方式——抗诉和检察建议。A选项考查检察建议的提出方式。我们讲的方式是“同一个地方的检察院对同级法院提出检察建议”。A是错的,错误比较隐
蔽,甲县检察院不能监督乙县法院,不是一个地方的。B选项考查的是检察院监督的对象。检察院只监督诉讼程序的错误裁判、调解书或者法院的审判人员的违法行为。因此,仲裁委员会不是检察院监督的对象。同样的,C选项中,“某法官在制作除权判决时收受贿赂”属于审判人员的违法行为,检察院当事人可以检察建议。D选项,认定公民无行为能力案属于非讼程序,所得到的判决不是诉讼程序的判决。因此,检察院对非讼程序的判决不能进行抗诉,也不允许检察建议,应通过异议程序进行救济。

九、当事人规则
口诀:个体户看字号、合伙看执照,法人看注销
(一)个体工商户
1.有字号的,字号作当事人;
2.无字号的,经营者作当事人;登记的业主和实际业主不一致的,二者为共同诉讼人。
(二)合伙
1.有营业执照,是合伙企业,企业作当事人;
2.无营业执照,是个人合伙,全体合伙人作当事人。
(三)劳务派遣中造成他人损害
1.可以只告用工单位,可以告用工单位和派遣单位
2.不可以只告派遣单位。
(四)法人
1.法人未注销,法人作当事人。
2.未经清算就注销,老板做当事人(股东、发起、设立人)
个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店,领有营业执照,1997年因妻子生病急需用钱因而将饭店转让给赵某经营,但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某经营
过程中,致使多名顾客食物中毒,这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。此案中当事人的诉讼地位应如何确定?(2003/26/单)
A.顾客是原告,赵某是被告,崔某与本案无关
B.顾客是原告,崔某是被告,赵某与本案无关
C.顾客是原告,崔某与赵某是共同被告
D.顾客是原告,赵某是被告,崔某是无独立请求权的第三人
答案: C
解析:本题中个体工商户只是领有执照,没有字号,所以应以经营者为当事人,而营业执照
上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。故选C。
十、当事人更换追加
(一)应当追加的当事人
必要共同诉讼原告:如继承人、财产被侵害的共有人等;
必要共同诉讼被告:如赡养义务人、未成年人侵权的监护人、一般保证中的债务人等。
(二)可以追加的当事人
无独三
(三)不能追加的当事人
普通共同诉讼的原被告、有独三
(四)追加的程序
一审中可以直接追加;二审不能直接追加,应调解、调解不成发回重审。
(五)当事人更换
必须更换的情况:死亡终止、分立合并
其他情况:当事人不需更换
更换当事人,诉讼中止,无人可换,诉讼终结
2010年7月,甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决,上诉至 A市中级法院,A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月,甲公司与丙公司合并为丁公司。之后,丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时,发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审,下列哪一说法是正确的? (2012/45,单)
A.应由甲公司向法院申请再审
B.应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审
C.应由丁公司向法院申请再审
D.应由丁公司以案外人身份向法院申请再审
从法理角度看,应尽量保持诉讼当事人稳定,除非万不得已,都不应更换当事人。本题中,原来的当事人是甲公司和乙公司。但是,终审后,甲公司与丙公司合并为丁公司,甲公司主体灭,当事人就不得不更换为丁公司和乙公司。所以,申请再审的时候,就应由合并后的法人丁公司以当事人的身份提出申请了。只有C选项正确。参见法条依据1。
整理自厚*法大**考民诉法主讲老师刘鹏飞老师的微博 @民诉刘鹏飞