第一节 商法通则的概念
一、通则及商法的概念
通，有一般、普通之意，[1]则，有规章、条文、规程之意。[2]通则即适合于一般情况的规章、规则。[3]
对于商法概念的界定，目前在中国商法学界众说纷纭，莫衷一是。据笔者初步统计，比较有代表性的主要有以下一些观点：
一是从商事关系的角度定义商法，即商法“是调整商事关系的法律规范的总称”[4]。
二是学者模仿民法定义，认为“商法是由调整商事财产关系和商事人身关系的法律规范组成的有机联系的法律规范体系”[5]。
三是从商事或商事活动的角度定义商法，认为商法“是调整商事活动的法律规范的总称”[6]。
三是从商事关系的具体内容的角度将商法界定为：“商法是规范市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）法律规范的总称，一般包括‘商组织法’和‘商行为法’两大部分的内容”[7]。
四是认为“在大陆法的思维和背景下，‘商法’只能是指私的调整各种经济贸易关系的法，属于民法范畴，又必然包含着民法”[8]。
五是认为商法是“规范关于商事（交易）之法律”，并将其区分为形式意义上与实质意义上之商法。形式意义上商法指民商分立国家所制定而以“商法”命名的法典，即指经过制定法典程序之商法法典，至于其单行的商事特别法，是否均以“商法”命名，则可不受限制。实质意义上的商法，则指以商事为其规范对象之各种法规而言，就法律形式言之，则无所谓商法法典，凡有关商事的规定，或分别编入民法法典，或另订商事单行法规，均属商法范畴。[9]
六是认为，“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称”。[10]
七是认为，“商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事法律关系的法律规范的总称。”[11]
此外，还有许许多多关于商法定义的论述。笔者认为，欲给商法下一个完全全面、客观的定义，是不可能的，这个定义主要的目的是为了揭示出商法的本质特征和商法的调整对象，使得人们通过这个定义能够比较容易地理解商法的基本含义和内容就可以了。由此，笔者认为，以下的这个定义就足以让读者明了商法的基本含义了：
商法是指调整因商事主体及其他主体所从事的商事行为而形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。可以更加简洁地将其定义为：商法是指调整因商事行为而形成的商事关系的法律规范的总称。
这里有四个层次的内容：
一是商法是以商事关系为其调整对象；
二是商事关系是平等商事主体之间所形成的经济关系；
三是商事关系是商事主体基于营利目的而形成的经济关系；
四是这种商事关系是以商事主体的商行为所形成的经济关系。
这里的商事主体，须是商法上确认和规定的主体，在中国主要包括商法人（如公司、企业）、商个人（如个体工商户、独资企业、农村承包经营户）及商合伙（如合伙企业）等。商主体须有商事权利能力和商事行为能力，且是商事活动的参加者。
这里的其他主体，是指商事辅助人（包括代理商、居间商、行纪商、商业经理人等）及其他即使法律尚未明确其法律地位，但在社会上已经存在的商事活动的参加者，如尚未经登记或注册的任意商人（如活跃于城乡间的农林业经纪人等）。
所谓商事关系即法律所确认和调整的社会生活关系，它具有有价性和法律性。包括行为、物、精神产品、信息等等。
所谓经济关系，主要即指以营利为目的而形成的关系。如商事买卖、拍卖、抵押等。
所谓商行为它是指依商法所规定的商事主体以营利性营业为目的而从事的行为。关于此问题，笔者将在本书以后的章节中论述。
所谓法律规范，可以从如下两点进行理解：
首先，从商法的表现形式来看，可以将商法划分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指采民商分立立法例的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要包括商主体与商行为之界定与创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。在大陆法系国家中，法国、德国、奥地利、比利时、卢森堡、希腊、西班牙、葡萄牙、埃及、日本、韩国、巴西、智利、阿根廷等国均制定有商法典。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编篡结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。由于各国法典编寨的原则不同，形式意义上的商法又可分为主观主义立法例、客观主义立法例与折中主义立法例等三种主要类型。
实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之中。
其次，从商法所包括的范围来划分，可以将商法分为广义的商法与狭义的商法。这种分类是对实质意义上的商法的再次划分。广义的商法则包括全部商事法律部门，即不仅包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典，而且包括与商事交易活动密切相关的各种法律，如规定公司、票据、商业银行、保险、运输、信托、工商权利保护等内容的法律。此外，还有学者认为，广义的商法包括国际商法与国内商法。其中，国际商法指的是国际法上的商事法规，如国际邮政条约、电讯条约、船舶碰撞与海难救助统一公约以及其他有关商事公约，两国间友好通商航海条约，国际间共同遵守的商事习惯法等。国内商法指的是关于国内之商事法规，又可分为商事公法与商事私法：商事公法系指公法上有关商事规定，散见于各种公法之中，其本身并无完整体系，如宪法、行政法、刑法、诉讼法、非诉事件程序法中有关商事规定等；商事私法指的是私法上关于商事之法规，在民商分立国家表现为商法典、商事特别法以及有关商事习惯法等形式，在民商合一国家则表现为民法典中的商事规定、关于商事的民事特别法以及有关商事习惯法等形式[12]。狭义的商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。从性质上讲，狭义的商法属于国内商法中之商事私法，商事公法则并不包含在内。
中国目前尚不存在形式意义上的商法。关于是否制定形式意义上的商法典问题，中国商法学者间存在着极大的争论。许多商法学者认为应当制定与中国市场经济建设实践相适应的商法典。
事实上，在中国，实质意义上的商法早已大量存在。不仅仅在诸如传统的民法、经济法、行政法等法律法规中存在着大量的调整商事交易主体及其所从事的商行为的法律规范，而且还陆续制定了一大批商事特别法，如公司法、票据法、银行法、保险法、信托法、海商法等。事实上，这样的单行商事法不仅大量存在，而且由于其中许多是近几年制定的，内容已相当完善。此外，形式意义上的商法，也在地方法规中出现了，如深圳特区颁布的《深圳特区商事条例》即属一部地方商事法规性质的形式意义上的商法。
应当说，就中国目前商事立法的现状来看，商事立法还是相当完备的。除了表面上尚缺一部统一的商法典外，较之其他部门法还是比较健全的，经济社会所需要的主要的商事部门的法律、法规体系已经基本建立了起来。
综上所述，笔者认为，商法是指调整因商主体及其他主体所从事的商行为而形成的社会关系（即商事关系）的法律规范的总称。据此，可以更加简洁地将其定义为：商法是指调整因商行为而形成的商事关系的法律规范的总称。
二、商法通则的概念及其基本特征
以上，笔者分别对通则与商法的含义予以了界定，在上述界定的基础上，我们可以轻易地概括出商法通则的含义，即：适用于因商行为而形成的商事关系的普通的、一般性规则的规范性法律文件。
这里至少包含有五层含义：
其一，商法通则是一部规范性法律文件，具有国家法律的特征。
其二，商法通则是一部调整商事关系的法律规范。
其三，商法通则的核心是商事行为。
其四，商法通则是一部有关调整商事行为和商事关系的普通的、一般性的法律规范。
其五，商法通则是中国商法体系的核心，是统率中国商法的基本法律规范。
其基本特征可以概括为以下几点：
（一）是以国家强制力为后盾的国家的基本法律
商法通则是由国家最高立法机关，依照《宪法》和《立法法》规定的法定程序，经过合法的立法程序予以审议、通过的一部国家法律，具有国家法律的一切基本特征。
（二）是中国调整因商行为而形成的商事关系的基本的法律
商法通则是一部有关调整商事行为和商事关系的普通的、一般性的法律规范，其最基本的特征就是其适用的普遍性和一般性，具有调整商行为的基本法律的作用和地位。其所确立的基本原则和制度、规则，适用于一切商事单行法中；一些商事单行法中没有集中规定或者没有规定的、带有商事行为共通性的原则、制度、规则，均体现在商法通则之中，并且直接适用于具体的案件之中，成为司法机构审判的直接法律依据。因此，它是中国调整因商行为而形成的商事关系的基本的法律。
（三）对现行商事单行法起着补充和统率作用
“商法通则”所规定的商事活动的基本原则、规则和制度，归根到底是为了补充商事单行法在规范商事行为和调整商事关系中的不足、疏漏和带有普通性的、无法在一个或者几个单行法中予以集中规范的、带有共通性的规范，因此，其具有单行法所无法替代的统率的作用。从法律适用上说，当在单行法中无法找到直接的法律依据时，“商法通则”所规定的原则、规则和制度，便可以直接被援用；当单行法所规定的原则和规则与“商法通则”的基本精神相违背时，当以“商法通则”的规定为基准，其还带有纠正、修订的意义。因此，它对现行商事单行法起着明显的补充和统率作用。
（四）在国家整个的法律体系中居于独立的地位，同时又是国家商法体系的灵魂和核心
商法通则既然作为调整因商行为而形成的商事关系的基本的法律，因而，其在国家整个的法律体系中自然具有独立性；同时，它又是国家规范商事活动的基本的法律规范，是其他一切商事立法的核心和基本准则，因而，它必然成为国家商法体系的灵魂和核心。从而构成一个具有中国特色的“商法通则”加商事单行法的完整的商法体系。
[1] 许嘉璐主编：《汉字标准字典》，辽宁大学出版社2001年8月第1版，第777页。
[2] 许嘉璐主编：《汉字标准字典》，辽宁大学出版社2001年8月第1版，第76页。
[3] 《新华词典》（2001年修订版），商务印书馆2001年修订第3版，第982页。
[4] 覃有土主编：《商法学》，王保树主编：《中国商事法》（新编本），赵万一主编：《商法学》，施天涛著：《商法学》等皆采此观点。
[5] 参见寇志新主编：《商法学》，法律出版社1996年版，第1页。
[6] 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第3页；《法学词典》（增订版），海辞书出版社1985年版，第867页。
[7] 参见徐学鹿主编：《商法教程》，中国财政经济出版社1997年版，第1页。
[8] 参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。
[9] 参见张国键著：《商事*论法**》，台湾三民书局1980年版，第7页。刘清波著：《商事法》，台湾商务印书馆1995年版，第1页。刘兴善著：《商事法》，台湾三民书局1984年版，第1页。郑玉波著：《商事法》，“大中国图书公司”1998年版，第2页。梁宇贤著：《商事*论法**》，中国人民大学出版社2003年版，第3页。
[10] 参见董安生等著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。
[11] 参见范健主编：《商法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第5页。
[12] 参见张国键著：《商事*论法**上台湾三民书局1980年版，第7~8页；刘清波著：《商事法》，台湾商务印书馆1995年版，第1~2页；郑玉波著：《商事法》，大中国图书公司1998年版，第2页。
第二节 商法通则的定位
如何确定商法通则的定位？可以从以下三各方面来考虑：
（1）商法通则是商法中具有一般法意义的商事法律。就法典与单行法的区别而言，“商法通则”与公司法、合伙企业法、独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法、海商法等一样，也是一种单行商事法律，并不是法典——由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不一样。其他商事单行法律仅调整某一商事领域的商事关系，“商法通则”则涉及整个商事领域，强调其调整商事关系的一般性。换言之，它所提供的商事法律规则，是其他单行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性规则。正由于商法通则在商法中具有一般法的意义，它与强调其调整特殊性的其他单行商事法律不会出现重叠、交叉。
（2）商法通则既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现。前者，因为它不是法典；后者，因为它不仅有调整个别领域的单行法，而且还有调整商事关系的一般规则。从这一意义而言，它吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一、民商分离缺陷，是区别于民商合一、民商分立的另一种模式。
（3）商法通则不取代民法在私法领域中的一般法地位。民法与商法是同属于私法的两个法律部门，二者的关系可以界定为：商法是相对地独立于民法的一个独立的法律部门。但是，在实践中，凡商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充适用。这一结论，即使有商法典的大陆法系国家的学者也一直在坚持。
这里还有一个问题，那就是：商法通则作为调整商事关系的一般法意义的规则，它是否代替民法的一般法的功能呢？回答是否定的。因为，民法和商法的关系是就整个民法和整个商法而言的，二者是相对独立、相互依存，又互为补充的。而商法通则作为一般法意义的商事共同性规则，仅是就商法中具有个别领域特征的单行法而言的，它当然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，商法通则的出现，不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉和边界不清的问题。二者的共同存在不仅不会影响各自在国家法律体系中的地位，而且还会对各自的发展起到相互促进、取长补短的功效。因此，如此定位商法通则，它的边界是清楚的。凡在商法中属于统率性、一般性的规则，均应规定在商法通则中；虽不是明显的统率性、一般性的规则但却是其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中所不可能规定的规则，也应规定在商法通则中。相反，凡属于其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中能够规定的规则，商法通则则不应规定。与民法典相比，商法通则仍属于特别法的性质。凡属于私法的一般规定应由民法解决，即使它现在没有解决，也等待它在制订民法典的过程中解决。凡属于商事事项的特别规则而又不具有个别领域特征的，应由商法通则规定，并且，“商法通则”可以创设特殊规定，诸如商事代理、商事留置、商业账簿、商号、商誉等。这就是商法通则的边界所至。
为了进一步说明这个问题，我们还应当对以下几个问题做一些必要的研究。
一、商法通则与《民法通则》的关系
（一）《民法通则》概说
1、《民法通则》制定的基本情况
（1）制定《民法通则》的必要性
欲研究制定《民法通则》的必要性问题，首先必须回顾一下新中国成立以来民法的起草历程。
建国以来，国家先后开展过三次民法的起草工作。
第一次是1954年。
1949年中华人民共和国成立。1953年，社会主义改造运动基本完成，国民经济从恢复时期进入打规模的有计划的建设时期。1954年第一届全国人民代表大会制定了新中国第一部宪法。一届人大会议后，全国人大常委会办公厅研究室着手研究起草民法的工作。1955年10月至1957年1月完成了民法总则四次草稿，1956年至1957年完成了所有权篇一个最初稿、七个草稿，1955年至1957年完成了债权通则三次草稿、债的履行一次草稿、损害赔偿三次草稿、无因管理三次草稿和不当得利三次草稿，1956年至1958年完成了债法分则中的买卖六次草稿、承揽五次草稿、租赁六次草稿、借贷四次草稿，承揽运送五次草稿，委任四次草稿，信托、行纪四次稿，赠与初稿，基本建设工程包工五次草稿，保管三次草稿，结算二次草稿，供应三次草稿，联营合伙初稿，继承法草稿。但是，那时由于受到*跃进大**运动和以陈伯达为代表的主张废除商品、货币的思潮的影响，第一次的民法的起草工作被迫停了下来。
第二次是1962年。
在经历了1959年到1961年的严重的灾难之后，1962年，中央在北京举行了扩大工作会议，总结了新中国成立以来中国经济建设的经验教训，提出必须充分发展商品生产、进行等价交换，必须实行按劳分配的原则。在此情况下，毛*东泽**提出，不仅刑法要制定，民法也需要制定。全国人大常委会办公厅法律室又一次进行民法的起草工作。从1963年到1964年，先后完成了民法草案（初稿）和三个草稿及两个试拟稿、一个修改稿。但是，时间不长，随着城乡社教运动和“文化大革命”的开始，民法的制定工作又停了下来。
第三次是1979年。
*党**的十一届三中全会以后，根据*小平邓**关于“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”的指示，1979年2月全国人大常委会成立了由*真彭**任主任的法制委员会，并且成立了民法起草小组，开始民法的起草工作。1982年制定的新宪法，在全国人民代表大会的职权中专有一项规定，即制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律。民事方面的基本法律就是指民法。
为什么在当时百废待兴的时期中国对民法的制定如此重视呢？归纳起来，主要有一下几个方面的原因：
其一，国家的工作重心转移的需要。
十一届三中全会把国家的工作重心由阶级斗争转移到经济建设方面来。1982年宪法规定，今后国家的根本任务是进行社会主义四个现代化建设。作为上层建筑的法律，自然要为国家建设的根本任务服务，于是，制定保障经济建设方面的法律，就提到重要的议事日程上来。法律其中的一个重要的任务，就是要把经济经济关系、经济活动的准则，用法律形式规定下来。经济关系和经济活动的准则的一个重要方面就是平等主体之间的横向的经济关系。而调整这种平等主体之间的横向的经济关系的法律主要就是民法和商法，因此，制定民法便成为了当时中国的一个十分紧迫的任务。
其二，经济体制改革的需要。
民法是调整商品经济的基本法律。中国需要民法的根本原因是因为社会主义国家还有商品经济存在，要发展社会主义商品经济就必须要有民法进行调整。关于社会主义国家需不需要商品经济问题，历来是有争议的。斯大林在《苏联社会主义经济问题》著作中，虽然也承认社会主义社会也需要商品生产，但他又认为，社会主义条件下的食商品生产活动的范围仅限于个人消费品，生产资料不属于商品。中国自建国后至20世纪80年代以前，基本上也是否认社会主义存在商品生产的，我们习惯用行政手段来管理经济，因而认为民法有没有无所谓，只要有指令性计划和调拨就足够了。但是，进入80年代以后，我们认识到必须大力发展商品经济，在《关于七五计划的报告》中已经明确提出，中国改革的基本方向就是要大力发展商品经济，这是不以人们意志为转移的客观规律。既然要搞商品经济，就必须遵循平等、自愿、等价有偿等基本规律，而这些规律又都是由民法来确定的，因此，为了进一步缩小指令性计划调整的范畴，建立统一的市场，鼓励横向的经济联合，就必须制定民法，否则，商品经济市场就缺乏了调整机制，就会严重阻碍中国刚刚开始的经济改革。而且，当时发生经济纠纷后，法院在审判中无法可依，造成司法的混乱和法制的不统一。因此，为了商品经济，为了经济体制改革的需要，必须尽快制定民法。
其三，实行对外开放的需要。
改革开放的一个重要的内容就是实行对外开放。而对外开放不是一句话的事情，外商在与中方的交往中，一般要谈两个问题，一是所谓硬件条件，即通讯、交通、环境等，二是法制状况。他们关心的一个重要问题就是：在中国搞投资，会不会被收归国有？而要承诺不会被收归国有，仅凭口头承诺是远远不够的，这需要法律上的保障。因而，法制健全与否，是外商能否进行投资的一个十分重要的条件。这就是为什么在改革开放初期，中国一口气制定了诸如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》等那么多法律的主要原因。而民法这个调整商品经济的最基本的法律，则又是外商格外关注的法律。因此，在这种背景下，中央决定力争在1985年秋、冬提出草案，并尽快交付全国人大审议。可见，实行对外开放，是中国制定民法的重要动因之一。
其四，建立健全社会主义法制的需要。
1982年宪法颁布后，就面临着进一步健全和完善中国法制体系的重大任务。此外，司法上也迫切需要尽快制定出一部调整商品经济的基本法—民法，作为民事经济审判活动的基本依据。据统计，仅1985年全国各级法院审理的民事案件达84万件，几乎是刑事案件的3倍多；经济纠纷达20多万件；经人民调解委员会调解的民间纠纷，1985年达600多万件。可见，民事经济纠纷的日益增多，也迫切需要民法的尽快出台。
从上述内容可以看出，20世纪80年代中国《民法通则》的制定不是偶然的，而是有着深厚的政治经济根源的，因此，《民法通则》的出台是时代的产物，如果没有工作重心的转移和改革开放、经济体制改革的需要，民法的制定工作是不可能在那时提到国家议事日程中来的，以前虽然经过了30多年的建设与发展，但是，由于都没有意识到商品经济对社会发展的巨大的推动作用，自然也就不会出台一部调整商品经济的民法。因此，社会经济发展的需要才是中国民法得以不断健全、发展的前提条件。
（2）为什么不搞民法典而要搞《民法通则》
早在1982年，民法起草小组就起草了民法四稿。这时候就发生一个问题：当时制定一部完整的民法典的条件是否已经成熟？对于这个问题，历来就存在着不同的看法。早在新中国成立初期就有人主张搞一部完整的民法典。1979年成立民法起草小组时，也碰到这个问题。但是，大家都有着一种共同的认识的，即：制定民法要从实际出发，就是要体现经济体制改革的新经验。而中国的经济体制改革是从农村开始的，城市大规模的体制改革是在1984年10月十二届三中全会以后，1982年时，城市的经济体制改革还没有全面开展，例如，科技改革也是在1984年以后才有科技改革的决定。因而，当时还没有明确提出技术成果是商品，民法四稿里有发明权、发现权，但没有规定专利权。如果当时就制定完整的民法典，专利权等技术成果权利就不可能体现在民法中。但是，如果等所有问题都成熟以后再制定民法，也是不现实的，会严重影响和束缚经济改革的进程。在此情形下，中央提出了“零售”方针，即成熟一个搞一个，先制定一批单行法，于是就有了诸如经济合同法、民事诉讼法等一些系民事法律。但是，这样又出现了一个问题，这些已经颁布的民事单行法，虽然已经明确了一些具体的民事法律制度，但是，缺乏一个有关民事关系、民事活动共同遵守的规范，例如《民事诉讼法》规定了认定公民无民事行为能力的程序，但什么是有民事行为能力，什么是无民事行为能力，缺乏规定。《经济合同法》中提到法人，但法人需要什么条件，也还没有规定。因此，需要对民事关系、民事活动应当共同遵守的规范做出规定。于是，就又提出一个是搞民法总则，还是搞民法通则的问题？开始想搞民法总则，但是根据当时的实际情况，需要规定的内容要比传统的民法总则要广。例如，民事权利问题，我们虽然有了一些单行法律，如继承法规定了继承权，专利法规定了专利权，但是有必要把公民和法人的主要民事权利给予概括性的规定。这样既可以有利于民事主体正确地行使和保护自己的民事权利，又可以把当时单行法中还没有规定的民事权利加以规定，如著作权、名誉权等。这样就使得这部法律具有一定的前瞻性和适用性。但是，如果这样设计的话，其所包含的内容就突破了传统的民法总则的内容，尽管其性质有着民法总则的作用，但是在民法典还没有开始制定的情况下，称民法总则也不合适，于是曾经有人提出叫民法总纲，在向委员长汇报情况后，委员长提出可否叫民法通则，经研究认为，称民法通则更符合实际，这样可以根据具体情况把需要规定内容写进去。[1]
笔者认为，从上述的制定过程和以后的实践看，当时称《民法通则》的用意，应当还有一个重要的内容，那就是：在当时的历史条件下，以《民法通则》暂时起一个过渡性的作用，待条件成熟后在此基础上制定民法典或者民法总则，来进一步完善中国的民事法律体系。笔者的这一观点，已经为2002年12月23日全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在第九届人大常委会第三十一会议上所作的《关于﹤中华人民共和国民法（草案）﹥的说明》所证实。其说明的第二部分“关于民法编纂中其他几个主要问题”中的“关于民法总则”中说到：“在民法通则的基础上，草案主要对无民事行为能力人的年龄以及诉讼时效的期间等作出修改补充，……”[2]可见，这里已经明确地表明：民法总则的制定是要以《民法通则》为基础的这样一个事实。因此，完全可以说：《民法通则》在制定时本身就带有民法总则的性质和地位，现在我们制定民法中的民法总则，就是要以《民法通则》为基础和胚胎。
2、《民法通则》的框架结构及其内容体系
《民法通则》已经构建起了我国民法的基本框架。
《民法通则》的具体分为九章，即：“基本原则”、“公民”、“法人”、“民事行为和代理”、“民事权利”、“民事责任”、“诉讼时效”、“涉外关系的法律适用”、“附则”。
《民法通则》确立的主要制度内容包括：
（1）民法调整的范围；（2）民事活动的基本原则；（3）公民的民事权利能力；（4）公民的民事行为能力；（5）监护；（6）宣告失踪和宣告死亡；（7）个体工商户和农村承包经营户；（8）个人合伙；（9）法人应当具备的条件；（10）法人如何承担责任；（11）对企业法人的监督管理；（12）企业法人法定代表人的责任；（13）联营；（14）民事法律行为应当具备的条件；（15）民事法律行为的法律效力；（16）附条件的民事法律行为；（17）代理的范围和种类；（18）代理权的行使；（19）无权代理和越权代理；（20）代理关系中连带责任；（21）财产所有权的分类；（22）所有权的取得和转移；（23）财产所有权在法律上包括的内容；（24）共有财产；（25）与财产所有权有关的财产权；（26）债权的性质、产生与种类；（27）合同的债；（28）债的担保；（29）非合同的债；（30）著作权的主体、客体及内容；（31）专利权、发明权、发现权和其他科技成果权的基本制度；（32）商标专用权的基本制度；（33）生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权的基本制度；（34）承担民事责任的原则；（35）违反合同的民事责任；（36）侵权的民事责任体系；（37）承担民事责任的方式及其适用；（38）诉讼时效的期间；（39）诉讼时效的开始、中止、中断和延长；（40）涉外民事关系适用法律的原则；（41）涉外民事关系中自然人、法人的法律适用；（42）涉外民事关系中财产所有权的法律适用；（43）涉外合同的法律适用；（44）涉外侵权行为损害赔偿的法律适用；（45）涉外婚姻、家庭关系和继承的法律适用。
3、对于《民法通则》的评价及其历史作用
《民法通则》是在中国发展社会主义商品经济和实行对外开放的时代背景下，根据当时的社会需要而制定的，法律规范的字里行间渗透着商品经济的气息与改革开放的时代要求：它将民法的调整对象界定为平等主体之间财产关系和人身关系，打破条块分割，打开并促进平等主体之间的横向经济交往与联合；同时规定民事活动的平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；坚持了权利本位和意思自治；解决了商品经济的重要主体—法人的内涵和责任问题；确定了侵权责任的一般规则原则和涉外民事关系的法律适用方法。为平等的民事主体之间正常的经济交往提供了充分的法律保护，从而促进了商品经济的发展和计划经济体制向市场经济体制的转变，也为对外开放政策的落实创造了良好的法制环境，并最终促进对外开放的发展。
《民法通则》不仅为社会主义物质文明建设创造了条件，更促进了社会主义精神文明建设的健康发展。《民法通则》通过对诚实信用和公共秩序与善良风俗原则的规定，和对违反诚实信用和公共秩序与善良风俗原则行为的否定，并对其他违背公平、自愿、等价有偿和滥用权利的行为责以适当的民事责任，促使人们在经济交往中诺而有信、不诈不欺，并以善意的方式进行交易，引导整个社会形成良好的社会风气和高尚的道德情操。
《民法通则》颁布的最大意义还在于它在新中国民事立法史上的里程碑作用。受历史时代的限制，《民法通则》的法律规范有些抽象、原则、欠缺和漏洞，甚至还有很不科学的地方。但是，从历史的眼光考察，在当时的历史条件下，它能冲破传统的计划体制的禁锢，改传统的经济管理靠国家计划和国家政策的作法为横向经济交往靠民法规范与私法自治的举措，还是有着它特殊的时代意义的。它标志着以政策手段调整民事关系为主的时代基本结束。同时，《民法通则》的颁布，以它特有的结构和内容对各单行法律法规进行理论归纳和指导的同时又与各单行法互为补充，共同构成一个体系而作用于经济生活，并随着经济和社会的进步而不断完善和体系化，为我国现在进行并会最终问世的民法典和将来各项民事法律制度的创新奠定了基础。
历史证明，《民法通则》所确定的基本原则和民事法律制度已经为我国二十多年的实践所证实基本上是符合我国国情的。
《民法通则》从制定到现在已经有23年的历史了，这23年恰是中国飞速发展的23年，也是中国近代以来发展最稳定、最快速的时期，同时也是法制建设发展最顺利的时期。作为一个特定历史时期的民事法律基本法和母法的《民法通则》，在保护民事主体正常的民事活动、为司法机关的民事审判活动提供基本准则、向全民普及民事法律意识以及对外民事交往等方面，都起到了积极的作用。因此，可以说，如果没有这部起着民事法律基本法和母法作用的《民法通则》，很难想象这二十多年来中国民事主体的民事活动将会受到怎样的影响？中国现行的民事法律和司法体系恐怕至今还难以确定下来。中国各级人民法院每年成功审理的成千上万个民事纠纷案件，就是对这部法律的充分肯定。其中所确立的诸如民事主体地位平等、自愿、等价有偿等民事活动的基本原则，以及一系列民事法律概念、制度和规则，已经为中国人民所接受，并且越来越深入到中国人民的身心中。尤其不可否认的是，中国二十多年来来之不易的稳定局面，就有起着民事基本法作用的《民法通则》的不可抹杀的功勋。因此，完全可以相信，将来以《民法通则》为基础和胚胎制定出来的民法总则，也一定会得到中国人民的肯定和接受。
（二）《民法通则》与商法通则的联系
1、立法指导思想方面的联系
关于制定《民法通则》的指导思想学者们可以概括为许多内容，但是，依笔者看来，综合当时立法的背景与具体情况，实际上其基本的指导思想就是一句话，即：要从中国的现实出发。这个思想贯穿于整部《民法通则》的立法过程的始终。
关于制定民法的基本指导思想和基本原则，时任全国人大常委会副委员长，且直接负责《民法通则》的制定工作的*真彭**说过一句著名的话：“我们的民法是中华人民共和国的民法，不是苏联、东欧国家的民法，也不是英、美、欧洲大陆或者日本的民法。我国的民法从哪里产生？要从中国的实际产生。首先要从中国现实的实际情况出发，这是立法的根据。”它还说：“如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法，但归根结底，还是中国实际是母亲。”[3]这就已经十分明确地说明了我们制定《民法通则》的基本指导思想和基本原则。
那么，什么是中国的实际呢？根据《宪法》第1条的规定，社会主义制度是我国的根本制度。因此，我们在起草民法时，必须根据宪法，坚持社会主义原则。而我国的社会主义又是中国特色的社会主义。这个“特色”就是要不断地完善社会主义各项制度，不断完善就是要不断改革。民法的一个重要任务，就是要充分总结经济体制改革的经验，以保证和促进经济体制改革的顺利进行。这个任务在《民法通则》中必须有所体现。此外，从中国实际出发，还要研究中国的历史的实际，要研究我国的历史、民法史，还要注意研究群众的风俗习惯。《民法通则》里面关于监护制度的规定，就有传统民间习惯的影子。
当然，从中国实际出发，并不是不要研究外国的经验。因为，民法是调整商品生产，而商品生产在世界上是有其共性的，我们当然要研究、借鉴外国的比较成熟的经验。如法人制度、知识产权制度、物权制度等等，都应当成为我们研究、借鉴的对象。因此，从民法起草小组一成立，就开始了对法国民法典、德国民法典、日本民法典、苏俄民法典以及其他一些国家的民法的研究，《民法通则》吸收了不少国外有益的经验。
制定商法通则与当年制定《民法通则》一样，也应当坚持从中国实际出发的指导思想和基本原则。具体来说，就是要认真总结中国改革开放30年来的经验、教训，特别是要认真总结民商事法律的立法经验，坚持走中国特色社会主义的道路，不断开拓进取，敢于学习，勇于实践，把制定《民法通则》的经验充分地运用到对于“商法通则”的制定中去。《民法通则》与商法通则的制定在指导思想和基本原则上应当是相通的，因为，二者均是调整商品经济的法律，其在调整对象上有一定的联系，比如都是调整财产关系的法律，只是民法侧重于人身关系和基本民事关系的调整，而商法则完全是调整一切与商事财产活动有关的行为，包括商事法人、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存*款贷**行为、运输行为、投保行为、特许经营行为等等。二者的侧重点有所不同。尽管如此，二者都是为发展中国的商品经济（市场经济）和经济改革服务的，具有共同的目标，而且同属调整商品经济（市场经济）的法律，因此，二者的基本指导思想和基本原则应当是一致的，即：坚持走中国特色社会主义道路的立法之路，在认真总结、研究中国历史和实际经验的基础上，有侧重地学习和借鉴国外的立法和实践经验，使之能够为中国的民商事立法服务。
2、内容上的联系
国内外法学界一般认为，民法乃调整商品经济一般关系的法律，对商品经济关系的调整提供了一般规则，但其也只是提供了一般规则。对于主要表现为商事法律关系的市场经济关系中的复杂形态，则必须依赖于商法调整，由商法提供具体规则或特殊规则。
就《民法通则》与商法通则在内容上的联系来讲，笔者以为，《民法通则》调整与商法通则同属私法范畴，乃调整民商事行为的法律，因而《民法通则》中的一些制度可以作为“商法通则”的一般性规定。譬如《民法通则》中的主体制度可以作为对于商品经济活动主体资格的一般性规定。任何个人和经济组织，不管是否从事营利性经济活动，其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。商法上的主体制度即商主体制度实际上只不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的特殊制度设计。具体到具体的商主体类型，如公司制度无非民法中法人制度的一种最典型形式，合伙企业制度无非民法中合伙制度的典型或高级形态而已。
此外，商法通则中的许多制度可以以《民法通则》规定的制度为前提设立的。例如，商法中的代理制度虽系特殊规定，但其适用仍须以民法代理制度的一般规定为其前提或基础。此外，民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事法律关系之中。有些民法基本原则如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则等亦属商法基本原则。
（三）《民法通则》与商法通则的区别
商法通则不同于《民法通则》。
商法通则的适用范围是社会平等主体之间的商事关系，而《民法通则》是适用范围则是适用范围是社会平等主体之间的财产和人身关系。商法通则是在中国对改革开放已经积累了丰富经验的30年以后制定的，无论是法制建设的成熟程度和社会经济发展基础都是与20年前颁布《民法通则》时的情形所不可比拟的，因此，现在再制定商法通则，是不会再走《民法通则》的弯路的。因为已有较为成熟和成型的民法典作为立法的基础，其与商法通则的制定也不会产生太大的矛盾，因为，前面已经走过了前人没有走过的道路。《民法通则》制定的前提是在中国的法制建设和现代化经济建设刚刚起步不久的时期，尚无形成一整套现成的法律体系，《民法通则》实际上起到了民法典和商法典的共同的历史作用，具有开创性的功能；而商法通则则是在已经具备了民法典的基础上，制定的一部民法典特别法，其作用仅仅限于商事领域中的基本的法律问题，一些具体的制度规范已经完整地体现在一系列早已颁布的商事单行法中，因此，不存在要对具体制度的创新、完善进行指导、引领的作用，其更多的内容是对现行的制度的确认、发展和延伸。因此，两者是不能等量齐观的。
二、商法通则与《民法典》的关系
商法通则是民法典的特别法。
笔者认为，商法是相对地独立于民法的一个独立的部门法。商法有着属于自己的、不同于民法的立法价值取向、调整对象、主体范围、性质与特征，因此，它与民法虽同属于私法领域，但其自身却具有独特的法律调整对象—营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系，因而，它完全有资格成为一个独立的法律部门。[4]但是，鉴于民法与商法又有着诸如同属私法范畴，民法的主体制度可以作为对于商品经济活动主体资格的一般性规定，商法中的许多制度是以民法制度为前提设立的等共通性，因此，在“独立于民法”之前还应当加上一个“相对”二字，这里的“相对”有比较的意思，也就是说，这仅仅是相对于民法而言，而不包括与其他部门法相比。但对这个“相对”还要做限制性解释，那就是：这里不存在一个谁吃掉谁、谁属于谁的问题，更不存在所谓谁可以代替谁的问题。在今天的市场经济社会中，民法与商法应该在共同依存、共同发展的前提下，在立法和实践中各自应具有各自的独立性，尤其是在立法中，其应当有着独立的法律体系，其中包括独立的规则体系、独立的适用范围、独立的责任体系和独立的理论框架，那种认为商法不能独立存在，而应当依附于某一个或几个法律的观点是站不住脚的，这显然是受到了计划经济时代轻商思想的影响，既不利于市场经济的发展，更容易回到过去轻商的老路上去。持商法不能独立的观点的一个重要理由，就是认为民法与商法有着一些共通的法律制度和原则。但是，也应当看到，在这些共通的制度和原则背后，商法其所特有的诸如促进交易便捷原则、商主体法定原则等，却又是民法所不具备的。
商法的发展与商业的发达有着密切的关系。一个国家的强盛与否，与其商业的发达程度是密不可分的。这可以从世界历史上各大国崛起的历程中得到注脚。而商业的繁荣与发达既要依靠国家的经济政策，更需要完备的法律体系的促进和保护。而在这法律体系中，仅有以对社会经济活动的权利体系进行静态形式的确认的民法是远远不够的，能够迅速反映和调整营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系的商法，则是促使社会经济发展，保护商主体的利益及其商行为的基本法律体系，也是商法义不容辞的神圣职责。
笔者认为，商法通则乃民法典的特别法，凡是民法典已经规范了的有关民商事通用的原则、制度、规则，如合同制度、担保制度、民事权利体系等等，商法通则均无必要予以重复的规定，其必须规定的应当是那些民法典中尚未规定，或者民法典无需，或者本不属于民法典调整范畴的内容。如商法特有的基本原则、商法的适用范围和适用规则、商主体、商行为的基本形式和类型等等。但是，还应当重申的是：作为一个商事立法集合体的商法则不是民法的特别法，它们都是国家法律体系中不可或缺的相对独立的法律部门。因为，它涵盖了商法的全部内容，无论在体例上、内容上、性质上与商法典无异，只不过在形式上不是一部集中的、严密的法典而已。因此，作为一个完整的商法体系其法律性质、在国家法律体系中的地位与民法典应该是完全相同的，根本不存在所谓一般法与特别法的关系问题，更不存在谁属于谁，谁适用谁的问题。因此，这里要特别明确的是：“商法通则”绝对不等同于整个商法体系，商法通则只是整个商法体系中的一个组成部分，根本不能涵盖和代表整个商法体系。
因此，在中国整个的法律体系中，商法通则只能作为《民法典》的特别法，其地位相当于民法典的下位法和配套的法律。这样可能更加有利于理顺中国商法通则与民法典之间的关系，以及各自在中国整个法律体系中的地位。
三、商法通则与商法典的关系
商法通则不同于商法典。
商法通则无论在体例、涵括的内容、性质、地位等方面均与商法典具有很大的差距。在体例上，商法通则可能仅有一百余条，篇幅不会超过十章，而如果作为一部商法典则远远不止这些篇幅，特别是如果欲将其搞成与民法典并驾齐驱的法典的情况下，其篇幅是会大大超过商法通则的，其规模至少不能与民法典相差过于悬殊。在内容上，商法通则仅就商法中的原则性的、基本性的问题，以及在其他各商事单行法中无法集中体现的有关商事活动的通行的一些基本的准则，例如：商主体的基本形式和种类；商事行为与商事代理的构成；商业名称的取得、种类、商号权等；商事账簿的种类、内容和置备等；商事责任的种类和承担方式等等。而商法典的内涵则除了上述的商法通则中所包含的内容外，至少还要包括：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至，它还要将一些已经颁布的商事单行法律、法规包括进来，如有关运输、仓储的法规等等。总之，它需要一个全面的、系统的、逻辑较为严密的有机的统一体。其内容会远远多于商法通则。在性质上，商法通则仅是民法典的特别法，它可以划入民法典的范畴之内。而商法典的性质则完全不一样了，它是一部完全与民法典并驾齐驱的国家的基本法律，无论其名称叫《中华人民共和国商法》也好，叫“中华人民共和国商法典”也好，其在性质上是与民法（或民法典）完全一样的。在地位上，商法通则不具有完全独立于民法典的法律地位，它是民法典下位法。而商法典则与民法典的法律地位完全一样，不存在谁附属于，在适用时谁参照谁、谁是谁的补充的问题。因此，两者是两个完全不同的法律。
但是，应该特别指出的是，作为整个的商法体系，与民法典则是可以比肩的，因为，它涵盖了商法的全部内容，无论在体例上、内容上、性质上与商法典无异，只不过在形式上不是一部集中的、严密的法典而已。因此，作为一个完整的商法体系其法律性质、在国家法律体系中的地位与民法典应该是完全相同的，根本不存在所谓一般法与特别法的关系问题，更不存在谁属于谁，谁适用谁的问题。因此，这里要特别明确的是：商法通则绝对不等同于整个商法体系，商法通则只是整个商法体系中的一个组成部分，根本不能涵盖和代表整个商法体系。
四、商法通则在中国整个法律体系中的定位
笔者始终认为，中国商法是完全独立于经济法、刑法、诉讼法、劳动法、行政法等其他部门法，而仅相对地独立于民法的部门法。因此，在立法中应当具有其独立的地位和体系。作为整个商法体系中的一个重要组成部分的商法通则，其在中国整个法律体系中的位置可以概述为：民法典的特别法，适用于一般和特殊商事行为中属于统率性、一般性的规则的统一的规范性法律文件；其在整个商法体系中居于核心和统率性的地位，其法律位阶与现行的《民法通则》或者未来民法典中的民法总则相当，起着商法总则和商事基本法的作用。
[1] 上述关于《民法通则》制定过程中基本情况参见顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年8月版，第215~216页的相关内容。
[2] 具体内容参见顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年8月版，第358页的相关内容。
[3] 参见顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年8月版，第214页。
[4] 关于区分部门法的标准问题，法学界有不同看法。笔者赞同李步云教授的观点，即区分部门法的标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，即法律调整的对象的不同性质和特点。这里笔者在探讨民法与商法关系时，就是根据此观点。参见：李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年12月第1版，第275页。