前言
智善法律新媒体将邀请湖北地区优秀的法律人，分享他们的专业文章、评述、解读，请大家持续关注，也期待您的主动投稿！（zhishantougao@163.com）
从刑事诉讼文书写作谈法律思维
易卉：智善法律新媒体特约作者
刑事诉讼文书是一种书面化的语言。而语言是思维的外壳。
可能你只要把司法部的《刑事诉讼中律师使用文书格式》、《刑事诉讼法》找来看看就可以了，你可以在很短的时间内掌握这些格式，但是你还没有灵魂。一份好的诉讼文书，它的灵魂在哪里，来自于你的思维，你的法律思维。这可不是一朝一夕能够养成的。
“思维比知识更重要！”这是不争的事实。法律是一门应用性极强的学科，对于我们同学来说，法律思维的形成比你们掌握法律知识重要得多。因为思维是活的，知识是死的。
第一部分 语言是思维的外壳
为什么说语言是思维的外壳？大家都知道，我们每个人都有思维，通俗的讲，我们每个人都有自己的想法。但是，人和人之间的交流不是通过思维交流，而是通过语言交流。因为思维是看不见摸不着的，我们要感知别人的思维，主要是通过语言。
这个挺好理解的，你看过《隐形人》这部电影吗？里面就有类似情况，科学家在一个人身上注入了药物，这个人就变成了透明的人，人们再也看不见他。为了看见他，科学家给他的身体上了一层蜡。结果隐形人把蜡去掉以后，到处作恶，科学家要捉住他，就用水来进行喷射，水淋在隐形人的身上，他的轮廓就显现了。 这是一个很好的比喻，人们要感知无形的思维，主要通过语言。人们怎么说话，说什么话，都显现着思维的轮廓。
不同人的不同思维，会产生不同的语言表达方式，具有差异性，效果也是不一样的。
我给大家举一个例子。我们在学习英语的时候，都做过英文翻译成中文的练习吧。我们对英文原文的理解就是一个思维的过程，这个过程其他人是感知不到的。但是我们用中文把它翻译出来，形成一个外壳，别人就知道了。由于我们的思维不一样，不同的人翻译的结果也是不一样的。
大家看看这句话：
Do not go gentle into that good night.
它是一首诗的名字。在电影《星际穿越》（Interstellar）中出现过很多次。
我先给大家介绍一下这首诗的背景，这首诗是英国诗人狄兰·托马斯创作于20世纪中期的诗歌，当时诗人的爸爸病危，即将远离人世。因此诗人“怒斥光明的消逝”。痛斥死神带走自己的亲人。整首诗充斥着夜晚与白昼、黑暗与光明、温和与狂暴、死亡与生命的二元对立，语言的张力十分饱满。这句诗在英国的知名度和地位，大概和我国的“大江东去”一样。
如果找一个没看过和看过这部电影的同学来翻译一下，大家就可以看出不同的思维会有不同的语言表达。
看过的同学翻译的更好，为什么，他知道答案了，他的思维受到干扰了。而没看过的同学，他不了解背景和诗的全部内容，他的思维还没有建立起来，他的思维是原创性的，所以翻译得很朴素，或者说翻译起来很困难。
我们再来看一下，同一句诗歌，不同的大师级人物的翻译语言也有很大的差异性，明显打上了个人思维的烙印。
巫宁坤（著名翻译家、英美文学研究专家）：不要温顺地走进那个良夜。
高晓松（白话版）：绝不向黑夜请安。
张大春（古文版）：柔情不为暮色开。
港译版本：不要坐以待夜。
所以我们说语言是思维的外壳，不同的思维，会导致语言表达的千差万别。
第二部分 法律思维
一、什么是法律思维
思维是人类大脑活动的高级形式，是认识事物和解决矛盾的思路，是处理问题的思考方法。
这个定义听起来有点费劲，通俗的说，思维就是思考，是你的想法，以及你怎么想出来的。
那什么是法律思维呢？
法律思维，是按照法律的逻辑，观察、提出、分析和解决问题的一种思维方式。法律思维的实质，就是，合法性的思考和合法性的评价。
一般来讲，思维方式有四种：政治思维、经济思维、道德思维、法律思维。
● 什么是政治思维？简单说，就是政治上利与弊的权衡。政治思维总是围绕着利或者弊来进行考量，来进行取舍。
● 什么是经济思维？经济思维考虑的是，我投入了这么多的成本，能产生多少收益，划算不划算？经济思维是普通人自觉或不自觉的进行得最多的一种思维方式，是一种人们惯用的思维方式。经济思维最大的两个特点就是：利已和理性。
● 什么是道德思维？我们常说的道德或者不道德，其实是一种善、恶的评价，所以我们也会经常把道德和良心一起来谈。
● 什么是法律思维？法律思维就是合法性的思考，法律思维的焦点是合法性评价。一种行为、利益、主张、期待，如果它是合法的，就应当得到法律的保护和支持；如果是不合法的，就应当被取缔。至于政治上、经济上、道德上怎样评价则在所不问。这就是法律的逻辑。
我给大家举一个例子，来告诉大家，同一个社会现象，运用四种不同的思维，它关注的焦点和结论是不一样的。
大家都知道蒋介石和宋美龄的这段著名的婚姻。
● 以政治思维来看，政治学家们认为蒋宋联姻是一项有“预谋的政治行动”。
蒋介石看重的，是宋家与美、英等国的特殊关系，以及与孙中山的亲戚关系。此前，蒋介石虽然一直以孙中山的忠实信徒自居，但那只是上下级的关系，而娶了宋美龄，与孙中山立刻变成了“一担挑”的连襟，变成了真正的一家人了。继承起孙中山的政治遗产，似乎也更加名正言顺。而宋美龄呢，在婚前，最多算是名媛，而在婚后，成为“第一夫人”，逐渐成为当代中国政治女强人。可以说，在当时的中国，宋美龄换任何一个男人嫁，都不可能取得这样显赫的政治成就。
当时，有一句流传的话这样说：“革命尚未成功，宋家尚有一女。”这句话看似戏言，其实是从政治思维来解读蒋宋联姻。
● 以经济思维来看，经济学家认为，蒋宋联姻绝对是一场对双方互惠互利的大交易。
我们知道，宋美龄的大姐嫁给了孔祥熙。作为晋商之后的孔祥熙善于积累财富，并且富甲一方。宋美龄的哥哥宋子文同样具有非凡的理财能力。这些都能为蒋介石所重用。
● 以道德思维来看，道德学家们关注的是：这场婚姻道不道德。
当时大公报的总编辑张季鸾对这段婚姻作了犀利尖锐的批判，其中就涉及道德批判。他说蒋介石——离妻再娶，弃妾新婚。说白了，就是骂蒋介石喜新厌旧。
● 以法律思维来看，法学家们考虑的是，蒋介石之前不是有三个妻妾吗？这段婚姻合法吗？他犯不犯重婚罪啊？
不错，蒋介石之前确实有过三段婚姻。
宋美龄要求蒋介石必须要与所有妻妾解除婚约之后，才答应他的追求 。
蒋介石在迎娶宋美龄之前，煞费苦心的与三位妻妾都办理了彻底脱离关系的手续，还在奉化地方政府备了案。这样，在迎娶宋美龄之前，蒋介石从法律身份上讲，是货真价实的“独身未婚”。
而宋美龄呢，虽说早年一直接受西方教育，但对“妻”、“妾”的名分还是十分敏感的。后来蒋家修家谱的时候，按照她的要求，家谱中肯定了宋美龄在蒋家正媒、正娶、正室的地位，并把蒋经国、蒋纬国两兄弟也归到宋美龄的名下。
我举蒋宋联姻这个例子，是想和大家说明，同一个社会现象，运用四种不同的思维，它关注的焦点和结论是不一样的。
在社会生活中，不管是政府的公共决策还是我们公民个人的私人决策，依赖于的思维方式不同，得出的结论是大相径庭的。
在决策过程中所涉及的问题基本上都可以归结为——政治、经济、道德、法律四类。
理想的状态是：一个纯粹的政治问题就应该按照政治思维来解决；一个纯粹的经济问题就应该按照经济思维来解决；一个纯粹的道德问题就应该按照道德思维来解决；一个纯粹的法律问题就应该按照法律思维来解决。
但是，绝大部分的社会问题都是错综复杂的，不是非此即彼的，也不是黑白分明的。 问题本身是复杂的，怎么解决呢？思维方式不同，行动方案就不同。政治、经济、道德、法律这四种思维方式，观察问题的焦点有很大的差异，冲突就不可避免。
那么问题来了：在一个法制社会，这四种思维方式出现矛盾以后怎么办？作为法治原则，一个最基本的思想就是：政治、经济、道德思维必须纳入法律思维的轨道。
在一个法制社会，行政机关、法院等在作出决定的时候，不是不允许他们考虑去政治、经济、道德的因素，但是有一个前提，就是不能偏离合法性这个基础。这就是法律思维。
二、法律思维的特点
1、以权利义务为主线
法律思维是以法律上的权利义务为基本线索展开的思维过程。因为法律思维的中心是合法性思考。
法律是以规定权利和义务的方式来运作的行为规范。它明确地告诉人们应该怎样做，必须怎样做；禁止怎样做。必须做的没有做，禁止做的做了，就要追究法律责任。
权利和义务是相辅相成的。享受权利的同时也要履行义务，反之亦然。世上没有无权利的义务，也没有无义务的权利。我们可以放弃享受权利，却不能放弃履行义务。
法律问题说到底是权利和义务的问题。为了保护权利，就必须去规定义务。比如：规定一个人有生命权，但不规定有不得杀人的义务，那生命权就等于零。
因此在法律思维之中，有一条贯穿始终的红线——权利义务的分析过程，这个分析过程是一条逻辑的基本线索，法律思维所考虑的一切因素是围绕权利义务这条主线旋转的。
一些法官之所以会办错案，我们的律师对案件的法律关系把握不准，相当大的原因是在权利义务分析方面出了错误。这些错误常见的有三种：
（1）没有把与本案相关的全部权利义务纳入视野；
（2）在权利义务不确定的情况下，作出了确定的法律结论；
（3）把不同性质的权利义务相混淆。
案例：我们的刑辩团队办理的一起案件——承保政策性农业保险的保险公司职员被指控犯滥用职权罪。我们的辩护观点很鲜明——保险公司的职员无职权可滥用，不构成滥用职权罪。
而控方的指控就犯了上述错误：
●滥用职权罪的犯罪主体必须是具有某种职务上权限的国家工作人员。农业保险是以政府为主导，政府部门才具有相应的职权，控方没有把政府部门的权利义务纳入视野；
●在不能确定保险公司具有相应职权的情况，作出了保险公司有相关职权的错误结论。
●把政府职权和保险公司作为经办机构的职能进行了混淆。
2、合法性优于客观性
法律思维有时候不能实事求是，实事求是的原则在法律思维中受到很大限制。司法审判不是科学研究。科学研究是“求真”，如果不实事求是，不可能取得成功。而司法审判是“求善”，而是追求公平正义。
在法律思维的框架下，法律真实原则优先于客观真实原则。表现为以下四点：
（1）不查明客观事实，可以作出结论。
如存疑不起诉，证据不足作无罪判决等。
（2）查明的客观事实不一定要作出与其一致的结论。
比如说，非法证据的排除。如果一个客观事实是被非法证据证明的，那么这一非法证据要被排除，这一客观事实也将被否认。
（3）依据虚拟的事实作出结论。
主要涉及两个技术性规定：“推定和拟制”。在法律条文里，“有什么视为什么，或者有什么以什么论”，这都是推定。拟制，就是干脆不允许用证据来*翻推**或干涉。
巨额财产来源不明罪最典型的体现了法律推定。国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。“以什么论”，这是典型的推定的格式。
下面我用“浮动领土”的概念来说明什么是拟制。
浮动领土，是法律上为了解决管辖权问题而产生的一种假设。依照国际惯例，具有一国国籍的船舶或者航空器，以及一国驻外使领馆均视为国家主权所能管辖的领域。我国《刑法》规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”该规定就是对领土的法律拟制。
（4）不查明真相，认识过程可以终止。
比如说，不能查清案件真相就应当释放犯罪嫌疑人，而不能超期羁押直至查清真相为止。
3、形式合理性优于实质合理性
民法规定的法律保护的诉讼时效期间一般是2年，但2年零1天和2年在实质上差别很大吗？在实质上确实差别不大，但是在法律上差别就很大了，可以说法律效果是“胜负两重天”。
4、程序公正优于实体公正
*党**的*八大十**报告提出：“必须坚持维护社会公平正义”。那什么是公平正义？公平正义理念体现在审判工作中就是要做到司法公正，而司法公正首先就体现在司法程序的公正。因为程序公正是当事人和公众能够看得见、摸得着的，是能够通过诉讼活动直接体验和感受的。
众所周知，在辛普森一案中，警方已经掌握了证明辛普森杀害前妻及其男友的表面证据，但是，警方为了使案件更加“铁证如山”，愚蠢地伪造了一双沾有辛普森和他前妻血迹的袜子。正是这双袜子，最终被辛普森的辩护律师和他聘请的生化学家证明是实验室里的产物，陪审团一片哗然。最终，陪审团裁定将辛普森无罪释放。
通过辛普森一案，人们会注意到，美国司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度远远超过了寻求案情真相和把罪犯绳之于法的目的。
假如美国司法制度的目的是寻求案情真相，那么犯罪嫌疑人压根儿就不应该拥有沉默权。实际上，整个美国宪法和司法制度的核心是防止“苛政猛于虎”，是注重保障公民权利和遵循正当的程序。
美国最高法院*法大**官道格拉斯精辟地指出：“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。”
5、理由优于结论
每一种思维方式，对它所下的结论都要求提供理由，无论是政治思维、道德思维还是经济思维。但是相对来说，法律思维对理由的要求有特殊之处。
第一、法律思维要求能够支持结论的那个理由必须是公开的理由，而不能是秘密的理由。
比如说领导打招呼、政法委协调之类的理由能成为法官判案的理由吗？显然不能。
第二、法律思维中的理由必须是在法律上能够成立的理由，而不是在政治上、道德上、经济上成立的理由。
比如现实生活中夫妻双方离婚的原因很多：性格不合、经济原因、身体原因等等。但法院判决离婚的依据只有一个：夫妻双方感情是否确已破裂。
第三、法律思维要求的理由应当是在法律上具有最大说服力的理由。
有时候一个案件的结论可能不是唯一的。各种结论之间的竞争其实是各种理由之间的竞争。结论并不重要，理由才最重要，哪个理由最有说服力，我们就选择这个理由并支持相应的结论。
法律思维的过程就是要寻找一个最佳理由的过程。因此在法律思维过程中，一个律师水平高低取决于他是否能找到一个“最”或“更”合适的理由。只要这个理由有说服力，这个结论就有说服力；理由没有说服力，结论就不可能有说服力。关键的关键是：律师对于自己所做的结论必须能提供充分的法律依据，应当而且必须能够理直气壮地说，“我，为什么这么认为”！