问：2014年12月8日，A银行与B能源公司签订《流动资金借款合同》，约定B公司向银行借款2亿元，借款期为6个月。同日，A银行分别与C公司、香港D公司签订《保证合同》，合同均约定，C公司、香港D公司为B能源公司在《借款合同》项下的债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。在A银行向B能源公司发放*款贷**后，除头两期B公司按时偿还借款利息外，此后B公司再也没有偿还借款本息。香港D公司属于境外主体，与A银行签订的《保证合同》属于外保内贷之情形，请问该《保证合同》有效吗？
答：所谓“外保内贷”，是指在境外机构或个人提供担保（保证、抵押、质押等）条件下，由境内金融机构向境内中资企业发放本外币*款贷**。
在实务中，影响“外保内贷”担保合同效力的情形主要存在以下几种：
一、未履行相关程序性手续
一直以来，外保内贷政策对境内中资企业限制非常严格，根据国家相关规定，境外机构或自然人为境内借款提供担保的，应遵守国家关于外债管理的规定。查阅我国相关的法律法规可以发现，国家对外保内贷的监管态度，从“不得接受外资银行和境外机构提供的各种外汇担保”[1]，到经外汇局批准可外保内贷[2]，再到《外债登记管理办法》、《跨境担保外汇管理规定》的实施，对外保内贷业务限制正在慢慢的放松。
根据《外债登记管理办法》《外债登记管理操作指引》的相关规定，中资企业可在分局核定的外保内贷额度内，直接签订外保内贷合同。中资企业外保内贷项下发生境外担保履约的，境内债务人应到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案。那么如果未履行相关外汇管理手续，在发生债务人到期未履行债务情形时，是否可以认定借款合同及担保合同合法有效呢？这个问题存在争议。
笔者认为，有关外保内贷等外债方面的规定很大程度是为了控制对外借款规模和规范国家对外汇的流出入管理，因此，如未按照规定履行相关手续，存在因违反合同法52条第（二）项规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，或因违反合同法52条第（四）项规定“损害社会公共利益”而认定担保合同无效的风险。
司法实践中也存在因缺乏相应手续而使合同被认定无效的案例。如凤凰县国土资源局与湖南德夯电力有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷案中，最高人民法院认为，虽然《委托*地征**协议》系双方当事人真实意思表示，但在电力公司不具备相关用地规划手续的情况下，双方约定由国土局征收尚属集体所有的土地并以协议方式低价出让土地使用权，属于恶意串通损害国家利益的行为，根据《中华人民共和国合同法》第52条第2项之规定，该协议应当认定无效。[3]
但同时应该注意到的是，司法实践中法院对于合同无效越来越采取一种审慎态度。如从《最高院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释（2010）9号，2020年修正）中关于外商投资企业经营中股权转让合同、股权质押合同效力认定的原则来看，对于未经批准的合同，法院在认定合同无效方面是相当谨慎的，一般不会因合同未经主管机关审批而认定无效，而仅是认定合同未生效。也有司法案例表明，确认合同效力的法律依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不是地方性法规和行政规章等；违反行政规章的行为应由主管部门依据相关的行政规章进行处理，而不应作为判定合同无效的依据。[4]在本文第一部分的案例中，法院也认定“外保内贷”的担保合同有效，香港D公司应当对债务承担连带保证责任。
二、能否类推适用《担保法司法解释》的规定认定合同无效
根据《担保法司法解释》（已失效）第6条第1、2项的规定[5]，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，或者未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，担保合同无效。此为对外担保无效的情形。那么对于“外保内贷”下的境外机构为境内企业提供担保的情形，是否可以类推适用该条司法解释之规定呢？
笔者认为，所谓类推适用，是指执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。[6]法官在类推适用时，对类似性的判断，即系争案件是否与法律规定的案型相类似，是类推适用的核心。对类似性的判定标准，学术界多有争论。但无论是根据构成要件类似说、实质一致说还是同一思想基础说，“外保内贷”均不能通过类推适用上述规定从而认定合同无效。原因在于：其一，“外保内贷”的担保人为境外机构，而对外担保的担保人则为境内机构，二者在主体身份上完全不相同。其二，尽管《担保法司法解释》第6条与“外保内贷”的管理性规定的法规一致，都是基于国家外汇管理的需要。但是对外担保所应管控的是外汇流出，而“外保内贷”所管控的则是外汇流入，两种管控模式不能等同看待。因此，从以上两方面判断，“外保内贷”不能通过类推适用《担保法司法解释》第6条。在本文第一部分的案例中，最终法院也判决认为，本案的担保非系我国法律规定的对外担保，故B公司提出的香港D公司在本案中的担保系对外担保，因该担保未经登记而无效的主张，缺乏事实和法律依据。
三、提供担保的行为违反担保人所在国的法律，是否导致合同无效？
在“外保内贷”的案件中，基于担保人一方为境外机构，在提供担保的时候可能涉及到需要遵循担保人所在国或地区与担保人相关的法律。那么当担保人提供担保的行为违反了所在国或地区的法律时，是否会导致合同无效呢？
笔者认为，在此种情况下，担保合同的效力与该合同争议应适用的准据法有莫大的关系。如果该涉外纠纷在我国法院提起诉讼，根据我国法律的相关规定应适用担保人所在国或地区的准据法，而担保行为又是违反当地法律规定的，担保合同存在被认定为无效的风险。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，在“外保内贷”的业务中，境内机构应在合同中预先选择好纠纷适用的法律，以免因不熟悉担保人所在国或地区的法律而导致合同无效的情况发生。或者在与境外机构签订担保合同的同时要求其提供由担保人所在国或地区的律师所出具的法律意见。
四、总结
目前，我国对于“外保内贷”的法律依据为外管局发布的部门规章，国家法律、法规以及最高院的相关司法解释中尚不存在对“外保内贷”的相关规定，这也是 “外保内贷”的担保合同的效力存在不确定性的重要因素。因此在从事“外保内贷”业务的时候，作为债权人的金融机构需要关注担保行为的程序性要求，以防范因缺少相应的手续而导致担保合同无效的风险。
[1]《关于加强境内金融机构外汇担保项下人民币*款贷**业务管理的通知》（银发[1998]458号，已废止）第二条。
[2]《国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发[2005]74号，已失效）第四条第（四）款。
[3]（2014）民一终字第277号民事判决书。
[4]（1999）经终字第431号民事判决书。
[5]《担保法司法解释》（已失效）第6条：有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
[6]屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期，第3-4页。