根据《中国知识产权杂志》报道，近期，因深圳市智卉淘贸易有限公司（“智卉淘公司”）在淘宝网上销售的移动充电宝的“宝贝标题”使用小米商标，被广州市南沙区人民法院（广东自由贸易区南沙片区人民法院）一审判决认定构成不正当竞争。
从法院关于“智卉淘公司在宝贝标题中使用‘MIUI’违反诚实信用原则和商业道德，具有不正当性，构成不正当竞争”的认定来看，可以看出法院系依据反不正当竞争法第二条之原则条款认定智卉淘公司的行为构成不正当竞争。但是，就本文的观点而言，该一审判决的法律适用、以及认定结论均有待商榷。
本案被控的“宝贝标题”使用小米商标行为，已在商标法领域相应规定，原则上不应再适用反不正当竞争法之原则条款进行兜底保护。
正如最高人民法院在2008年11月28日召开的全国法院知识产权法院审判工作座谈会上所说，“……准确把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡法律已在特别规定中作穷尽保护的行为，原则上不再按照原则规定扩展其保护范围，以避免抵触特别规定的立法政策”。【引自孔祥俊《反不正当竞争法新原理总论》，法律出版社，2019年3月第1版57页】具体到本案，一审法判决已认定“智卉淘公司在商品标题中使用‘小米’，是与其销售商品品牌‘科势’，及其他多个品牌字样共同使用，同时，还结合了对移动电源容量和性状的描述。……‘宝贝标题’的内容并不会导致消费者在购物时混淆产品来源，故涉案行为并不侵害小米公司的商标权。”因此，在本案被控行为在商标法领域未被认定为侵害商标权的情况下，原则上不应再向反不正当竞争法的原则条款“逃逸”，并适用该原则条款认定构成不正当竞争行为。
退一步而言，即使可以适用反不正当竞争法之原则条款讨论本案的被控行为，该行为也不属于应调整的不正当竞争行为。
首先，被控行为未实质性影响小米公司的正常经营。诚如一审判决认定，本案中智卉淘公司的行为确实会在一定程度上攫取本属于小米公司所应享有的市场关注和商机，给小米公司造成损害。但是，有损害不正当于即可获得反不正当竞争法的救济。有“搭便车”也不等于该种行为就应当受到法律规制。在市场竞争环境中，必然存在某一或几方市场参与者利益受损的情况。但是，获得反不正当竞争法救济的前提之一是该等竞争行为实质性影响到其他竞争者的正常经营。但是，本案的被控侵权行为不会对小米公司的正常经营产生实质性影响。作为小米品牌的消费者，即使存在被控侵权行为，依旧会选择通过小米公司的官方渠道（包括官网、天猫旗舰店、线下小米之家等）购买小米品牌的移动充电宝，而不会选择智卉淘公司的产品。相应地，小米公司的正常经营未受实质性影响。
其次，被控行为未损害消费者权益。正如一审判决认定被控行为未侵害商标权的结论，该行为不会导致相关消费者混淆、误认小米公司的品牌来源。消费者的选择、购买行为均未受到任何负面影响。此外，由于被控行为的存在，对于消费者而言，其在以小米品牌作为关键词在淘宝上搜索时，除了搜到小米品牌的移动充电宝外，还可以搜索到智卉淘公司相应品牌的移动充电宝。消费者有了更多的选择权，在此意义上，反而是增加了消费者福利。
最后，被控行为也未损害市场竞争秩序。就本案而言，确实是因小米品牌的知名度和影响力，智卉淘公司在标识使用上存在一定程度的“搭便车”。但是，总体而言，被控侵权行为未造成市场混淆，也未破坏竞争市场的信息传递、筛选甚至“淘汰”功能。同时，被控侵权行为即使被其他经营者模仿、借用，只要这些经营者克制不踏入商标法等限制的禁区，也能够从整体上提升市场供给。
上海知识产权法院曾在搜狗公司与爱奇艺公司有关“搜索候选”的案件中认定搜狗公司的行为未构成不正当竞争。该案被控行为是，当手机用户在浏览器环境下进入爱奇艺网站，在使用搜狗输入法输入拟搜索的视频名称时，用户点击了搜狗输入法提供的搜索候选词而跳转至搜狗搜索引擎，且搜索结果第一位中显示有搜狐视频的内容。上海知识产权法院指出，“践行反不正当竞争法的立法精神，不仅需要司法制止扰乱市场秩序的不正当竞争行为，也需要某种程度上的司法克制，赋予市场自由竞争的空间。”该判决要旨，或许对本文讨论案件有更多启发。
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