作者：黄岚
指导律师：高树林
案例：刘某1960年出生，1987年进入某事业单位工作，2013年因犯罪被判处有期徒刑2年，刑期为2013年5月23日至2015年5月22日。服刑期满后经朋友介绍在某企业工作、缴纳社会保险。2020年5月满退休年龄，拟办理退休事宜，但社会保险部门与其就养老保险缴纳年限计算产生争议，认为刘某服刑前的视同缴纳年限不能计算工作年限。结合我国养老保险相关规定，刘某养老保险缴纳可以分为三个阶段，服刑前、服刑中、服刑期满后的养老保险缴纳以及能否享受退休待遇，现笔者就此进行分析并做适当性拓展。
1、“一般工龄”“工作年限”“连续工龄”“视同缴费年限”相关概念界定
在与养老保险缴纳相关的规定及政策文件中，我们会经常见到“一般工龄”“工作年限”“连续工龄”“视同缴费年限”相关概念。而上述概念的理解，对于是否视同缴纳养老保险，对养老保险待遇的确定具有非常重要的作用。
A. 一般工龄：相对于本企业工龄而言，一般指总工龄
1951年《劳动保险条例》规定，男工人与男职员年满六十岁，一般工龄已满二十五年，本企业工龄满五年者，可退职养老；女工人与女职员年满五十岁，一般工龄满二十年，本企业工龄满五年者，可退职养老。1953年公布的《劳动保险条例实施细则修正草案》规定，一般工龄系指工人职工以工资收入为生活资料的全部或主要生活来源的工作时间，又称之为总工龄，是相对于本企业工龄而言的。本企业工龄系指职工在一个企业连续工作的时间，如曾离职，应自最后一次回本企业工作之日起算。同时该草案还规定了本企业工龄如何计算等[1]。根据以上规定，一般工龄是工人职工所有参加工作的时间，本企业工龄是工人职工在其退休企业连续工作的时间。
B. 工作年限：国家机关工作人员在国家机关工作的时间
1955年国务院制定的《关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》（〔1955〕国秘字245号），规定国家机关工作人员在国家机关工作的时间，一律计算为工作年限。
C. 连续工龄：本企业工龄与国家机关、事业单位的工作年限合并后的时间
1958年国务院公布了企事业单位和国家机关、人民团体统一实行的《关于工人、职员退休处理的暂行规定》，把企业退休养老制度与国家机关工作人员退休办法并轨，将企业的本企业工龄与国家机关、事业单位的工作年限统称为连续工龄。
至1978年，“连续工龄”与“工作年限”相互交叉使用或完全等同使用。1978年国务院颁布了《关于安置老弱病残干部的暂行办法》[2]和《关于工人退休、退职的暂行办法》[3]（国发〔1978〕104号文）分别规定“*党**政机关、群众团体、企业、事业单位的干部”以及“全民所有制企业、事业单位和*党**政机关、群众团体的工人”的退休条件，实行区别规定，干部使用“工作年限”概念，工人使用“连续工龄”概念。自此，退休条件不再使用“一般工龄”的概念。很多政策文件中习惯于分别使用“连续工龄”与“工作年限”，体现不同性质单位和不同身份职工的差别。
D. 视同缴费年限：职工在实行个人缴费前按照国家有关规定计算的连续工龄，职工个人不缴纳养老保险，但可视同企业和职工缴费年限
随着20世纪90年代企业职工养老保险制度的建立实施，“缴费年限”替代“连续工龄”来计算职工的养老待遇。原劳动部1992年公布的《关于使用〈职工养老保险手册〉的通知》（劳办险字〔1992〕15号）规定，“职工在实行个人缴费前按照国家有关规定计算的连续工龄，可视同企业和职工缴费年限，与实际缴费年限合并计发基本养老金”。自此，“连续工龄”通常仅在与视同缴费年限相衔接时使用。
E. 实际缴费年限：养老保险个人缴费制度正式建立后，职工养老保险由个人与单位共同缴纳，即职工个人实际累计缴纳养老保险的年限
20世纪90年代养老保险个人缴费制度正式建立后，企业人员，包括国企、外企、合资企业、民营企业的职工，以及自由职业者，灵活就业者，开始个人实际缴纳养老保险。2014年10月1日养老保险企事业并轨后，机关事业单位人员个人也正式开始缴费。在现行基本养老保险制度下，只有有实际缴费的养老保险缴费年限，才能计算为养老保险缴费年限。
2、事业单位人员的养老保险缴纳制度变革
我国的养老保险制度一直处于变化之中，由于征缴方式存在变革，目前仍存在历史遗留问题。这里主要从事业单位人员与企业职工养老保险征缴方式切入进行简要介绍。
2014年10月1日之前，我国一直实施“*轨双**制”的养老金体系，即一方面对事业机关的人员由财政统一支付养老保险，劳动者无需缴纳养老保险费用；另一方面针对企业职工，由企业和职工本人按一定标准缴纳，“缴费型”统筹制度。
2014年10月1日之后，国务院开始对机关事业单位工作人员养老保险制度进行改革，并轨统筹制度，即均采用社会企事业单位的“缴费型”统筹制度。所以，从2014年10月1日之后机关事业单位人员的养老金逐渐也开始由劳动者与单位共同支付，这导致了事业单位人员前半段由财政统一支付、后半段由个人与单位共同支付。而2014年前由财政统一支付的部分一般称为“视同缴费”，2014年之后由个人与单位共同支付的部分一般称为“实际缴费”。
3、事业单位人员服刑期间，是否能缴纳养老保险或视同缴纳养老保险？
刑事责任是指犯罪人因实施犯罪行为应当承担的法律责任，包括主刑和附加刑两种刑事责任。主刑，是对犯罪分子适用的主要刑罚，分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。
（1）有期徒刑及以上徒刑服刑期间，能否缴纳社保？
根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条，事业单位工作人员被依法判处刑罚的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。其中，被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。
所以，根据上述规定，事业单位人员根据适用的刑罚不同，可能面临不同行政处分。其中，事业单位工作人员被给予开除处分的，由于无工作单位，当然不再继续缴纳养老保险；然而对于未被给予开除处分的事业单位人员，目前暂未检索到明确规定。经社会保障部门12333查询得知，被刑事处分的事业单位人员，养老保险处于中断状态。
借鉴企业职工养老保险缴纳情况来看，根据劳动保障部《关于完善城镇企业职工养老保险政策有关问题的通知》的通知（苏劳社险〔2002〕25号）第七条，“参加城镇企业职工养老保险的人员被判处有期徒刑或被劳动教养（国家另有规定的情形除外。下同）的，服刑或劳动教养期间不缴纳养老保险费，不计算缴费年限。”即企业职工有期徒刑服刑期间，不论是否被开除，均不缴纳养老保险费，不计算缴费年限。
（2）事业单位人员社区服刑期间，能否缴纳养老保险？
根据上文可知，事业单位人员被判处有期徒刑以上徒刑，不能缴纳养老保险。那么事业单位人员被判处管制、拘役及以下刑罚的，能否缴纳呢？
《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》第一条规定，事业单位工作人员和机关工人被取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕期间，停发工资待遇，按本人原基本工资的75%计发生活费，不计算工作年限。事业单位工作人员和机关工人被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养、行政拘留期间，未被开除的，停发工资待遇，按本人原基本工资的75%计发生活费，不计算工作年限；事业单位工作人员（行政机关任命的除外）和机关工人被判处有期徒刑以上刑事处罚，处分决定机关尚未作出开除处分决定的，从人民法院判决生效之日起，取消原工资待遇。被判处管制、拘役或拘役被宣告缓刑期间，如单位未给予开除处分的，停发工资待遇，不计算工作年限。如在拘役被宣告缓刑期间安排了临时工作的，按本人基本工资的60%计发生活费。期满后的工资待遇，根据所受处分相应确定。
同时，根据《江苏省人力资源与社会保障厅关于印发<江苏省企业职工基本养老保险规定>实施意见》的通知（苏劳社险[2007]24号），第十三条第三款规定“视同缴费年限为当地实行企业职工养老保险或退休费用社会统筹前，参保人员按照国家和省规定计算的连续工龄；第四款折算缴费年限为1991年底前参保人员从事井下、高温、低温或者其他有害身体健康的工作，依照国家规定折算的连续工龄”。
所以，根据上述规定，事业单位工作人员被取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕、收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养、行政拘留、管制、拘役或拘役被宣告缓刑期间不能计算连续工龄，即不能视为视同缴费、不能缴纳养老保险。
4、事业单位人员服刑前与服刑期满后的养老保险缴纳年限能否合并？
根据上文所述，因养老保险制度的变革，存在视同缴费的情形，所以，该问题可以一分为二来看：
（1）事业单位人员服刑前实际缴费年限能与服刑期满后的实际缴费年限合并计算
根据《关于职工养老社会保险有关问题的处理意见》第十一条，各地实行养老社会保险以后，职工被判刑刑满释放，其判刑前参加养老社会保险的实际缴费年限，与重新工作后的实际缴费年限合并计算。江苏《对刑满释放人员如何享受养老保险待遇问题的请示的复函》（苏劳险函〔1999〕6号）规定，刑满释放人员享受养老保险待遇问题可按省劳动厅苏劳险〔1994〕8号文第十一条有关规定执行，即各地实行养老社会保险以后，职工被判刑刑满释放，其判刑前参加养老社会保险的实际缴费年限与重新工作后的实际缴费年限合并计算，到达国家规定的退休年龄时，按省政府139号令规定享受有关养老保险待遇。
所以，从上述规定我们可以看出，无论是否是事业单位人员，实际上只要劳动者服刑前、后存在实际缴纳年限，即可以合并计算实际缴费年限。
（2）事业单位人员服刑前视同缴纳年限不能与服刑期满后的实际缴费年限合并计算
根据目前司法实践来看，普遍认为服刑前视同缴纳年限不能计算为实际工作年限，即不能与服刑期满后的实际缴费年限合并计算，以下文两个案例为例。
(2019)苏03行终415号：董现礼，1958年4月12日生,1972年12月入伍，1977年3月退伍，退伍后在家务农。1982年12月，原告在徐州矿务集团公司庞庄煤矿参加工作，并于1987年10月参加了企业职工社会养老保险。1994年5月，原告被刑事拘留，1994年9月被判处有期徒刑8年，2000年12月刑满释放。原告从1994年6月至2001年6月期间中断缴纳企业职工社会养老保险费。2001年7月，原告与徐州广龙煤电有限责任公司签订《劳动合同书》，重新参加工作，工作岗位为井下作业，并参加了企业职工社会养老保险。2017年8月，徐州广龙煤电有限公司为原告申报特殊工种提前退休，被告于2017年9月予以批准，确认其缴纳基本养老保险费年限为22年10个月。原告认为被告对其工龄折算及1972年12月至1977年3月的军龄未计入折算侵害其合法权益，遂提起行政诉讼。
法院认为，根据《劳动部工资局复转业、*员复**、退伍军人的工龄计算问题》第二条*员复**退伍军人，回到农村参加农业生产以后，又到企业、事业或国家机关工作时，其军龄应当与参加企业、事业或国家机关工作后的工作时间合并计算为连续工龄，在农村参加农业生产的一段时间不得计算工龄。经本院查明上述文件现行有效。根据（59）内人事福字第740号《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》第一条规定“工作人员受过开除或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄”；苏劳社险[2007]24号《江苏省人力资源与社会保障厅关于印发<江苏省企业职工基本养老保险规定>实施意见》的通知第十三条第三款“视同缴费年限为当地实行企业职工养老保险或退休费用社会统筹前，参保人员按照国家和省规定计算的连续工龄；第四款折算缴费年限为1991年底前参保人员从事井下、高温、低温或者其他有害身体健康的工作，依照国家规定折算的连续工龄”。依据上述规定，上诉人因1994年受刑事处分，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，之前的劳动时间只能记为一般工龄，不符合苏劳社险[2007]24号规定的连续工龄的要求，故不能认定为视同缴费年限或折算缴费年限。
(2018)苏01行终878号：根据高平的个人档案材料反映，其1973年至1978年12月，高平在淮阴县丁集公社共和大队五队务农；1978年12月至1981年2月，高平入伍当兵；1981年2月至1984年11月，高平退伍后被分配至原南汽拉杆分厂工作；1984年11月至1989年11月，高平因刑事犯罪被判处有期徒刑五年，并被南京汽车制造厂开除厂籍，在大连××劳改队改造；1990年1月起，高平先后与南京汽车制造厂转向器厂、南京跃进汽车集团公司、南京跃进汽车转向器有限公司签订劳动合同。2018年2月1日，市人社局对高平作出《南京市参保人员退休（职）审批表》（以下简称《退休审批表》），认定高平参加工作（参保）时间为1990年1月，退休时间为2018年2月，缴费年限为28年2个月。2018年3月27日，高平提起本案诉讼，请求撤销市人社局对其作出的《退休审批表》。
法院认为，高平1978年12月至1981年1月的军龄是否应计算为连续工龄，作为视同缴费年限，为本案争议的焦点。本案中，1984年11月至1989年11月，高平因刑事犯罪被判处有期徒刑五年，并被开除厂籍。高平1978年12月至1981年1月的军龄在其受刑事处分之前，根据规定不能计算为连续工龄，作为视同缴费年限。
至于事业单位人员服刑期满后能否缴纳养老保险，答案是必然的。宪法保障劳动者劳动的权利，所以当劳动者回复人身自由后，参加工作即可正常缴纳养老保险，本文不再赘述。
综上，根据上文所述，我们回到本文开篇提到的案例来看，如刘某服刑前未实际缴纳养老保险，那么其自1987年起在事业单位的工作期间，系服刑前视同缴费期间，故不能计算工作年限，而服刑期间也不能缴纳养老保险，故只能计算服刑期满后实际缴纳的养老保险期限至其退休。同时，根据南京市相关政策[4]，明确规定刑满后不得补缴服刑期间的养老保险费，而能否享受退休待遇需结合其养老保险缴纳年限等综合判断。
参考文献及案例：
1、职工被追究刑事责任对养老保险的影响，程阳、陈帅
2、公职人员过失犯罪一定要开除吗？
3、退休前、后受刑事处罚人员的养老保险待遇问题，杨木青
4、(2019)苏03行终415号，董现礼与徐州市人力资源和社会保障局行政批准二审行政判决书
5、(2018)苏01行终878号，高平与南京市人力资源和社会保障局行政批准二审行政判决书
6、(2019)苏03行终565号，赵国强与徐州市人力资源和社会保障局行政给付二审行政判决书
[1] 《劳动保险条例实施细则修正草案》
第四十条转入企业工作的专门从事革命工作者及革命军人，其从事革命工作的年限及军龄，均应作本企业工龄计算。
第四十一条凡工人职员在敌伪及国民*党***动反**统治时期，充任下列职务之一者，其从事该项职务的时间，一律不作工龄计算：一、把头、监工、厂警、矿警等有压迫剥削行为者。二、敌伪及国民*党***队军**宪兵中的官兵，警察中的警官警察，敌伪及国民*党**政府机关中的官吏，但不包括企业机关中的人员。三、国民*党**区分部委员以上， 三民主义青年团分队长以上， 青年*党**区*党**部委员以上及民主社会*党**区支部委员以上的人员，*动反**道会门主要负责人。
第四十二条凡被剥夺政治权利者， 其被剥夺政治权利期间， 不作工龄计算。因反革命罪行而被剥夺政治权利者，其本企业工龄，应自恢复政治权利之日算起；因其他犯罪行为而被剥夺政治权利者，其被剥夺政治权利前与恢复政治权利后的本企业工龄，应合并计算。
第四十三条劳动保险条例第十五条丙、 丁两款关于折算一般工龄及本企业工龄的规定，在计算各项劳动保险待遇时，均同样适用。
[2] 《关于安置老弱病残干部的暂行办法》
第四条*党**政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。
（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；
（二）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；
（三）因公致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。
[3] 《关于工人退休、退职的暂行办法》
第一条全民所有制企业、事业单位和*党**政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。
（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。
（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。
（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。
（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。
[4] 《南京市劳动局关于参保人员补缴养老保险费有关问题的通知》（宁劳社险(2004)15号）第四条约定，“服刑或劳动教养期间不得缴纳养老保险费，刑满后也不得补缴服刑期间养老保险费。但是，根据关于职工养老社会保险有关问题的处理意见第十一条规定，“企业职工被判刑后再审改判宣告无罪恢复工作，或企业开除、除名、辞退职工不当重新回收，并由收回单位补发工资的，由收回单位和本人以本单位职工当年平均工资为基数按省规定的缴费标准补缴基本养老保险费本金。”