作者：王道勇 律师 高工 造价师

一、案例索引

1、山东高院《青岛一建集团有限公司与青岛百仕置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2014）鲁民一终字第158号，审判长张爱华，裁判日期二〇一四年十一月十四日。

2、最高院《青岛百仕置业有限公司、青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》，案号（2015）民申字第482号，审判长王友祥，裁判日期二〇一五年四月一日。

二、案情简介

当事人法律关系：案涉工程发包方为青岛百仕置业有限公司（以下简称百仕公司），施工方为青岛一建集团有限公司（以下简称一建公司）。

争议问题：结算依据既约定了96定额，亦约定了03年定额，如何取舍？

原审按照03定额作为确定造价的依据，发包方不服向最高院申请再审。

三、裁判摘要

（一）山东高院

本院认为，鉴定机构适用2003年定额对工程造价作出鉴定结论并无不当。理由如下：

1、补充协议约定内容本身存在矛盾，互相不一致。该补充协议第二条确定的“工程竣工结（决）算依据”内容如下：“1、1996年山东省建筑工程综合定额及2002年青岛市价目表。2、1996年山东省安装工程综合定额及2000青岛市价目表。3、2003年青岛市工程结算资料汇编。”而鉴定机构所依据的山东省建设厅2003年1月25日鲁建标字（2003）3号和青岛市建设委员会2003年7月9日青建管字（2003）13号文件均包含在2003年青岛市工程结算资料汇编当中，因而该两份文件也属于补充协议约定的结算依据。而该两份文件内容即规定1996年定额停止使用、适用2003年定额与前述1、2中约定的适用1996年定额互相矛盾。

2、该补充协议关于采用1996年定额作为结算依据的约定与招标文件不一致。在上诉人自己发出的招标文件中，明确载明投标报价依据是2003年定额，并没有1996年定额的内容。上诉人百仕公司对招标文件的真实性予以认可。中标通知书载明的“中标价格31503112.21元”与施工合同约定的合同价款亦完全相同。所以，可以认定招标文件、中标通知书与施工合同约定内容都是一致的。

3、按照《中华人民共和国招投标法》的规定，招标人与投标人、中标人签订合同应当按照招标文件和中标人的投标文件签订，不得订立背离合同实质性内容的协议。而上诉人作为招标人与中标人即被上诉人签订的补充协议，不仅违反了上述法律规定，没有按照招标文件签订，其中关于适用1996年定额作为结算依据的内容与招标文件不符，属于违反《中华人民共和国招投标法》规定的行为，同时，在施工合同内容与招标文件、中标通知书皆一致的情况下，补充协议关于适用1996年定额作为结算依据的约定显然背离了中标合同的实质性内容。上诉人也没有提交证据证明，该补充协议系经过备案的合同文本。经过备案的《青岛市建设工程施工合同》并未明确约定适用1996年定额作为结算依据。

4、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”也就是说，根据上述司法解释，即使双方当事人违反招标文件、中标通知书与备案合同的约定，订立的补充协议明确约定了适用1996年定额，也应当以中标合同作为结算工程价款的根据，而不能以双方当事人另行订立的与中标合同实质性内容不一致的约定作为结算依据。

5、补充协议关于采用1996年定额作为结算依据的约定与双方当事人签订并经过备案的《青岛市建设工程施工合同》不一致。在该施工合同专用条款中，明确约定，“3.2需要明示的法律、法规、规章：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等国家和建设行政主管部门及地方法律、法规、文件。”可见，鉴定部门依据建设行政主管部门制定的文件确定适用2003年定额，是符合施工合同约定和法律规定的，而补充协议关于适用1996年定额的约定则与该施工合同内容、建设行政主管部门制定的文件以及法律规定等皆不相符。综上，本院认为，青岛立信工程造价咨询事务所采用2003年定额作出的鉴定结论，应当作为确定涉案工程价款的依据。

（二）最高院

根据二审查明的案件事实，青岛立信工程造价咨询事务所依据2003年定额对本案工程造价作出鉴定结论为35357662.62元。从百仕公司与一建公司于2008年4月10日签订的《补充协议》来看，双方约定工程竣工结（决）算依据为1996年山东省建筑工程综合定额及2002年青岛市价目表、1996年山东省安装工程综合定额及2000青岛市价目表、2003年青岛市工程结算资料汇编。而2003年青岛市工程结算资料汇编中包括山东省建设厅2003年1月25日鲁建标字[2003]3号和青岛市建设委员会2003年7月9日青建管字[2003]13号文件，该两份文件明确规定起用2003年定额，停用1996年定额。可见，《补充协议》对工程竣工结（决）算依据既约定了1996年定额，亦约定了2003年定额。

从百仕公司编制的招标文件来看，当时明确要求投标报价的依据为2003年定额，其发出的中标通知书载明的中标价格31503112.21元与双方于2008年4月18日签订的《青岛市建设工程施工合同》约定的合同价款完全相同。可见，双方在《补充协议》后签订的《青岛市建设工程施工合同》约定的合同价款依据的是2003年定额。因此，青岛立信工程造价咨询事务所依据2003年定额对本案工程造价作出鉴定结论，符合《补充协议》及《青岛市建设工程施工合同》约定，二审判决采纳作为认定涉案工程价款的依据，并无不当。

四、启示与总结

结算依据既约定了96定额，亦约定了03年定额，如何取舍？简言之，以备案的招标文件为准。不能机械地以合同文件的优先顺序来解释这个问题。

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