*草烟**，是一种经国家许可，获得专卖许可证后才可经营的产品。而近年来，*子烟电**以“戒烟神器”“健康蒸气”“潮流科技”等宣传语为卖点，吸引了一批又一批消费者争相购买，*子烟电**产业在国内外迅速流行发展。《2022年*子烟电**产业出口蓝皮书》显示，2022年全球*子烟电**市场规模将超过1080亿美元，预计2022年海外*子烟电**市场规模将保持35%的增长速度，总规模突破1000亿美金。在*子烟电**产业飞速发展的同时，无证经营、非法制售等行为也层出不穷，严重扰乱了市场秩序，损害了我国公民尤其是未成年人的身心健康。鉴于此，本文结合目前*子烟电**行业的相关法律法规，结合实务中的具体判例，讨论实践中*子烟电**相关涉刑案件的争议焦点，探索如何合理管理和规制*子烟电**制售行为。
一、*子烟电**产品概述
（一）*子烟电**产品的概念和分类
*子烟电**是一种模仿卷烟的电子产品，其外观、烟雾、味道和感觉与卷烟相似，由供电驱动雾化器，通过加热油舱中的烟油使尼古丁等变成蒸汽，让用户吸食的一种产品。
按照吸烟原理分类，*子烟电**可分为烟油雾化型*子烟电**（又称液态*子烟电**）、固态*子烟电**以及加热卷烟。液态*子烟电**是通过烟体结构中的储油雾化器，利用*子烟电**中的烟油作为燃料,通过加热雾化器内的液体产生蒸汽,然后通过*子烟电**雾化器的雾化嘴将蒸汽喷射到空气中,形成一定的气流,从而达到吸烟的目的；固态*子烟电**及加热*子烟电**都具备加热不燃烧的特性，加热不燃烧*草烟**制品是利用特制加热装置（烟具）将经过处理烟丝（烟弹）加热到一定温度，但不点燃*草烟**，使烟丝只加热而不燃烧的新型*草烟**制品，加热到足以散发出烟气的程度，口感更接近真烟。*子烟电**中会设置温度调控装置和温测敏感保护元件，电加热在300℃左右即可发生较低程度的热裂解。
（二）*子烟电**的危害
从构成和工作原理来看,液态*子烟电**的主要成分是雾化物，而雾化物也就是尼古丁溶液；固态*子烟电**其实也是采用了“烟弹+主机”的结构,其中烟弹的雾化物采用本草(非*草烟**)植物作为原料并加入尼古丁；加热卷烟是通过加热烟丝的方式释放热量，同样会产生尼古丁。
*子烟电**虽与传统香烟的工作原理不同，但危害性丝毫不亚于传统香烟。*子烟电**与传统香烟相比，通常是少添加或不添加焦油，但烟油中同样含有尼古丁成分，且*子烟电**商家为了让人吸食上瘾，通常会添加过量尼古丁，其含量甚至多达传统香烟的三倍；*子烟电**会以各式各样奇特的外观和花样的口味迷惑烟民，而*子烟电**气流中的香味化学成分双乙酰会导致一种细支气管闭塞性肺炎，使患者肺部失去弹性，呼吸困难；*子烟电**的烟液通常是由丙二醇和植物甘油按照不同比例混合而成，当这两种物质受热时，可能会产生甲醛、丙烯醛、乙醛等有毒醛类，增加患癌风险；使用*子烟电**会显著增加卒中和心梗风险。研究者认为*子烟电**的烟雾气溶胶会引起血小板聚集增加，导致血管出现微血栓。
纵使*子烟电**有如此多的危害，但其经营者打着“安全无害”的口号，加上其时尚的外观的丰富的口味，使许多对*子烟电**工作原理不了解的烟民放松警惕，误以为*子烟电**对身体无害，大量吸食；加之*子烟电**的制作门槛低，且监管机制尚不完善，不法分子为增加销量获得利润，往烟油里添加各种各样的危险成分。
因此，*子烟电**同样会使吸食者上瘾，产生依赖性，对吸食者及其他接触二手烟的人的身心健康造成严重损害，迷惑身心发育尚不完全的未成年人。
二、*子烟电**产品的法律地位
2021年11月，国务院公布《国务院关于修改<中华人民共和国*草烟**专卖法实施条例>的决定》（以下称《决定》）第六十五条提出：*子烟电**等新型*草烟**制品参照本条例卷烟的有关规定执行，该条例明确了*子烟电**和传统香烟的同等地位。
2022年3月11日，国家公告公布了《*子烟电**管理办法》。该办法对*子烟电**定义、物理特征、*子烟电**的生产、批发、销售各监管环节等进行了较为全面的规定，在确定*子烟电**法律地位的基础上详细规定了监管*子烟电**产品的具体措施，同时明确禁止销售除*草烟**口味外的调味*子烟电**。该办法标志着我国*子烟电**监管进入了规范化和法治化道。
综上，目前在我国，*子烟电**有着和传统香烟同等的法律地位，并有相关法规辅之以明确其规制方式。
三、*子烟电**产品的监管现状
上文所提及的《国务院关于修改<中华人民共和国*草烟**专卖法实施条例>的决定》和《*子烟电**管理办法》明确了我国*子烟电**产品的法律地位。除此之外，我国还有一套完整的*子烟电**行业监管规制体系，包括法律法规、部门规整和其他规范性文件、国家行业标准及法规解读、答复意见和各项指导意见，对*子烟电**行业的许可、生产、质量管理、交易、销售、运输、进出口、税收管理实现了全链条保护。以下对*子烟电**行业制售的重要环节作重点介绍。
（一）*子烟电**售卖的许可
《决定》是我国目前对*子烟电**监管制度的根本，其明确了*子烟电**等同于传统香烟的法律地位，同时，《*子烟电**管理办法》对*子烟电**生产经营主体实行许可证管理。由此可见，从事*子烟电**相关生产、批发、零售、进出口等业务的市场主体必须依照《*子烟电**管理办法》和《*草烟**专卖法实施条例》的规定，申请领取*草烟**专卖许可证。我国《*草烟**专卖许可证管理办法》、《关于*子烟电**零售点布局和许可管理工作的指导意见》等规范性文件明确了许可证的种类及适用对象、办理机构和有效期等*子烟电**售卖许可证相关的细节问题。
（二）*子烟电**生产
关于*子烟电**产品的生产标准，《*子烟电**》（GB41700-2022）中对*碱烟**浓度和添加剂浓度规定有强制性国家标准。《*子烟电**管理办法》明确禁止销售除*草烟**口味外的果味、香味等调味*子烟电**。对于*子烟电**生产的商标和包装，我国还专门颁布了《*草烟**制品商标使用管理规定》和 《*子烟电**产品包装实施细则》，对*子烟电**生产过程中商标的使用和管理，以及对于*子烟电**包装应该标注的信息分别作了详细规定。
（三）*子烟电**交易
国务院*草烟**专卖行政主管部门建立了统一的*子烟电**交易管理平台，买卖双方在平台上的交易行为，包括订购、结算、运输等都是公开透明的流程，真正做到了交易可视化。同时，《关于促进*子烟电**产业法治化规范化的若干政策措施（试行）》、《*子烟电**交易管理细则（试行）》建立了完善的*子烟电**价格形成机制，严格管控*子烟电**产业的价格。同时，对于*子烟电**销售中的营销行为，我国2015年修订实施的广告法第二十二条明确规定，禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布*草烟**广告。禁止向未成年人发送任何形式的*草烟**广告。该规定中明确指出，禁止向大众和未成年人发布“*草烟**”广告。同时，《中华人民共和国未成年人保护法》和《*子烟电**管理办法》中也严令禁止了面向未成年人的*子烟电**销售行为。
综上，我国目前形成了以《*草烟**专卖法实施条例》为根本、以《*子烟电**管理办法》和《*子烟电**》强制性国家标准为基础、以多份政策性文件为支撑的“1+2+N”*子烟电**监管制度体系，实现了*子烟电**产业制作、销售、出口等环节的全链条保护，对未成年人也做到了重点关注和保护。
四、*子烟电**行业的刑法规制及争议点
*子烟电**领域高发罪名包括非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产销售伪劣产品罪、*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪等罪名。本文将*子烟电**行业的高发罪名分为普通*子烟电**相关罪名和“上头”*子烟电**相关罪名，普通*子烟电**相关罪名以非法经营罪为例，“上头”*子烟电**即含有*麻大**素成分的*子烟电**，所涉及的罪名以*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪为例，分析其入罪逻辑、适用法律依据及实务中的相关辩点。
（一）相关罪名
1.非法经营罪
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售*草烟**专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款明确规定，无*草烟**专卖许可证非法经营*草烟**专卖品情节严重的，构成非法经营罪。
2017年10月26日，国家*草烟**专卖局下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》中明确了加热不燃烧*子烟电**（如IQOS、Glo、Ploom、Revo）的原材料中含有烟丝，属于*草烟**专卖品，按照《中华人民共和国*草烟**专卖法》和《*草烟**专卖许可证管理办法实施细则》，应实行专卖许可证制度。该《通知》明确将加热不燃烧*子烟电**纳入《*草烟**专卖法》的规制范围。
关于入罪门槛，最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第七十九条第二款规定，非法经营*草烟**专卖品经营数额在五万元以上、或者违法所得数额在二万元以上的、或者非法经营卷烟二十万支以上的、或者曾因非法经营*草烟**专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营*草烟**专卖品且数额在三万元以上的，应当以非法经营罪立案追诉。
关于非法销售*子烟电**的具体表现情形，实践中主要分为销售未取得销售许可的*子烟电**，和销售国家明令禁止生产的口味*子烟电**两种类型。第一种情形是在未取得专卖许可证的情况下，销售真品卷烟。第二种情形是销售国家明令禁止生产的口味*子烟电**。《*子烟电**管理办法》第五条第一款的规定：“*子烟电**产品应当符合*子烟电**强制性国家标准”，该《办法》同时明确禁止销售容易对未成年人产生诱导性，产品特征风味呈现除*草烟**外的其他风味的*子烟电**产品。因此，销售口味*子烟电**属于销售非法生产的*子烟电**产品的行为。
2.*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪
目前市面上的*子烟电**，除按上述分类标准，还存在一种含有*麻大**素成分的*子烟电**，俗称“上头*子烟电**”。2021年7月1日，合成*麻大**素类物质被列入《非药用类*醉药麻**品和精神药品*制品管**种增补目录》，正式被我国列为*品毒**进行管制。按照《刑法》第三百四十七条规定，*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。根据上述法律规定，若售卖含有*麻大**素类物质的*子烟电**，无论数量多少，均构成贩卖*品毒**罪。
（二）实践中的争议焦点
1.案件定性方面
(2019)沪0115刑初5358号赵某某非法经营罪一案中，辩护人提出加热不燃烧*子烟电**不属于*草烟**专卖品的观点。关于这种说法，法院引用《中华人民共和国*草烟**专卖法》第二条、第三条，确定了*草烟**专卖品的特性特征，明确了*草烟**制品的专卖许可证制度。同时引用了《关于征求*子烟电**等新型*草烟**制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号），《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》等规范性文件，明确加热不燃烧*草烟**制品符合卷烟特征，属于新型卷烟，应当作为*草烟**专卖品中的卷烟进行监管。
对于该种认定方式，或可以“国家标准的属性”出罪。依据最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而目前，除《中华人民共和国*草烟**专卖法实施条例》是由国务院颁布之外，*子烟电**管理主要参照的《*子烟电**管理办法》、《国家*草烟**专卖局关于加强*子烟电**监管有关事项的通知》等均不属于“国家规定”，无法作为“非法经营罪”的判断标准。
对于售卖“上头*子烟电**”即含有*麻大**素的*子烟电**的犯罪行为，考虑到滥用合成*麻大**素类物质的社会危害性，根据《刑法》第三百五十七条第一款规定及《关于〈非药用类*醉药麻**品和精神药品*制品管**种增补目录〉能否作为认定*品毒**依据的批复》，“上头烟”本质上是新型*品毒**，不属于合法销售的*子烟电**。销售含有合成*麻大**素的*子烟电**油属于贩卖*品毒**行为。
2.主观故意的认定
关于犯罪主观方面的辩护，可以分为“不具有违法认识性”和“对象认识错误”两方面。关于“不具有违法认识性“的辩护，笔者认为在*子烟电**产业大洗牌、大整改的背景之下，应给予一定期限的宽限和豁免。在实践中，应结合当事人的生活环境、犯罪行为、相关知识的普及程度等方面，判定当事人是否具有了解相关法规的可能性，综合判定应认定何种罪责。对于“对象认识错误”的情形，集中在销售外观与*子烟电**不相似的*子烟电**产品，或“上头*子烟电**”产品中，当事人会以不知该产品为*子烟电**，或者不知该产品为*品毒**为由辩护。以售卖“上头*子烟电**”行为为例，在（2021）赣0111刑初565号胡某辉贩卖*品毒**案一案中，被告人胡某辉在网上收购了据传能够“上头”的10支*子烟电**，并在微信上进行贩卖。且在有明确证据证明其明知产品违法后继续售卖。最终被告胡某辉被判处贩卖*品毒**罪。*品毒**犯罪必须践行主客观相一致的原则。本案中，最主要的争议焦点在于犯罪分子主观上是否具有明知“上头*子烟电**”为*品毒**的主观故意。2008年最高人民法院《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）明确规定：“判断被告人对涉案*品毒**是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施*品毒**犯罪的过程、方式、*品毒**被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”。在本案中，法院结合被告售卖*子烟电**的价格畸高、交易方式隐秘及当事人的既往行为等因素，综合认定其主观上具有贩卖*品毒**的主观故意。
3.量刑方面
量刑方面的辩点可以分为涉案行为和涉案数量两个方面。
在涉案行为方面，检察院和法院会通过分析当事人在案件中所起的作用和所参与的数额，来判定是否起诉和如何量刑。如在栖检刑不诉〔2021〕41号娄某某非法经营案不起诉决定书中，被不起诉人主要负责打包、贴快递单等工作，并在参与帮助期间使用自己的支付宝、微信账户转账和提取现金，在案件中起到次要作用，犯罪情节轻微，因此检察院作出了不起诉决定。
在涉案数量和数额方面，在实践中应严格审查涉案当事人的违法所得，判定其是否达到入罪标准。在判定当事人的犯罪数额时，应从犯罪对象标准明确起起算，贯彻“法不溯及既往”原则。如康检刑不诉〔2021〕30号刘某某非法经营案不起诉决定书中，当事人违法所得11000元，未达到入罪标准，因此作出了不起诉决定。在（2020）浙0603刑初901号郑王磊、刘烈彬、周孝兵等非法经营罪一案中，辩护人提出犯罪数额应以GB/T18771.2-2015(XG1-2019)该*草烟**制品标准修改实施时起算。最终，法院认定犯罪数额从2018年6月公开卷烟的判定特征时起算。
需要特别注意的是在*毒涉**案件中有关*品毒**数量的计算方式。在(2022)京02刑终171号王某某*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪一案中，辩护人在上诉意见中提出，王某存放在家中尚未售卖的*子烟电**不应计算在贩卖*品毒**的数量中，且在计算*品毒**数量时，应将掺入到*子烟电**油中的合成*麻大**素的实际数量认定为案*毒涉**品数量。对此，法院的判决援引《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“*品毒**的数量以查证属实的*私走**、贩卖、运输、制造、非法持有*品毒**的数量计算，不以纯度计算”认定犯罪人家中的*品毒**同样应纳入犯罪数额，且应以烟油的总数量而非按浓度计算*品毒**的实际数额。
五、*子烟电**规制路径改进分析
（一）加强*子烟电**危害的宣传
*子烟电**经销商经常宣传*子烟电**“无害”“健康”甚至“帮助戒烟”，而阻止了人们尤其是青少年对于*子烟电**的正确认知。实际上，*子烟电**的对于烟民及其周围的非烟民的危害丝毫不亚于普通香烟。因此，要严格监管*子烟电**产品宣传内容，严格审查社交平台上对于*子烟电**的宣传推广行为，同时大力推进关于*子烟电**危害的宣传教育，使烟民知晓该产品的危害，尽量远离*子烟电**类*草烟**产品。
（二）轻处罚，重整治
对于*子烟电**产业的非法经营行为，目前实务中存在行政法与刑法两条规制路径。而目前我国关于*子烟电**产业的法律法规及相关规范性条例繁多，处置方式也十分混乱，让执法机关和业内从业者无所适从。在实践中，要明确相关规范性条例的性质，划清罪与非罪的边界，结合目前我国*子烟电**产业经营处于过渡时期的背景进行严格的价值选择和取舍，决定实践中对于相关行为的规制方式。
2022年，公安部等四部门联合开展专项清理整治工作，依法清理整治向未成年人销售*子烟电**，严厉打击涉*子烟电**违法犯罪，切实保护未成年人身心健康，并出台了一系列管理办法，将*子烟电**纳入*草烟**管理范围进行有效监管，对*子烟电**市场进行彻底整治。对于*子烟电**行业从业者而言，学习相关法规，整改经营方式需要一个过程，而不同地方的整改方式不同，会导致处理方式的不公，引发民众对执法机关的不满，加之不同法规之间的衔接本就存在一些问题，若一味重罚，更不利于行业稳定。因此，在现有法规尚不成体系，“国家规定”的范围尚限制过小的背景下，不宜盲目采用刑事处置的方式惩戒相关行为，应在尽可能完善”国家规定“的同时，以行政处罚为先，慎行“不法”到“入罪”的过渡，以整治行业而非重罚不法行为作为司法实践中执行的目标，以合理审慎的态度进行行刑的衔接。
结语
对于*子烟电**产业的整改和规制行为刻不容缓。目前我国的治理体系已较为完善，在实践中，应做到完善立法与厘清入罪边界两手抓，找准实践案例中的核心争议焦点，实现治理结构和价值取向的均衡，循序渐进，宽严相济，惩治*子烟电**市场的违规行为。以规范*子烟电**产业全链条为最终目标，促进*子烟电**产业的整改和规范。