文章来源：钟蔚荣，《继续履行中履行费用过高的解释和认定》，中国政法大学2018年硕士毕业论文。
“履行费用过高”的理解和认定不应局限于“照搬”《德国民法典》第275条第2款规定或者国际条约或者英美法系的类似规定。其中《国际商事合同通则》（1994年本）第7.2.2条中“不合理的负担”（unreasonable burden）的官方解读为：履行虽然可能，但是已经变得异常艰难以至于违反了诚实信用和公平原则[1]。
一、履行费用过高的构成
（一）“过高”的认识
1、不适于设定比例
关于“过高”的认定标准，冀放博士提到目前实务界认定“过高”的大致方向是：其一，费用数倍于履行利益；其二，履约程序较繁琐[2]。至于何种情形满足过高的要求，学界并无对“过高”的详细论述，实务中“过高”仍受个体的情感因素限制，极富主观色彩。
冀放博士主张可以借助德国《帕兰特民法典评注》对《德国民法典》第138条的“明显不相当的财产利益”的解释，以是否超过市场价值的100%来判断明显的不对等的费用；也提到可以借鉴《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利率的限制性规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第19条以“百分之三十”为对“明显不合理高价”的解释标准。[3]
从实践出发，前述观点存在很大弊端，其合理性存疑。首先，对于“百分之三十”比例的合理性充分性尚无定论，目前也无立法资料对“百分之三十”规定的由来进行说明。因“过高”既与超过的部分所占比例大小有关也与债权人履行利益本身大小有关，笔者对于能否设定一定比例仍存有疑问；其次，笔者不认可履行费用过高可参照类推适用该规定，依法学方*论法**，类推适用的两者需在很大程度上具有相似性，而履行费用过高并没有设定比例上的相似性。若强加解释，更多地属于牵强的参照而缺乏方*论法**上的解释根据。
在个案中，费用以及收益不能准确的金钱化，“过高”也往往因案而异。对于“过高”概念是否需要确切的界定标准以及如何弹性地适用该标准是学界需要继续深入之领域，该条的适用也需要保持一定的“动态”。
2、抗辩权的 适用
“履行费用过高”作为一项抗辩权规定在合同法总则部分，对于该抗辩权的主张并不要求必须排除其他可主张的抗辩权，如不安履行抗辩权、顺序履行抗辩权、履行具有人身性等抗辩事由，也就是说可以存在多个可主张的抗辩权。理论上可以存在多个抗辩权的情况下，在实践中其对于当事人并非具有同样的价值。如不安履行抗辩权本身可以正当化履行行为避免违约责任的成立，而履行费用过高是为了对抗作为违约责任的继续履行请求权。从理性人角度出发，若一项事由可成立不安抗辩权，那么履行费用过高的抗辩并不具有可自由选择的价值。
如运输合同中，一般情况下涉及到的运输成本基本上是不变的，或者说继续履行费用很难达到过高情形，一般按照公里数或者路程来收费的，定价相对于成本来说是存在获益空间的，在其他因素不变而油价突然高企的情况下，运输成本的增加引起的履行障碍，在既符合情势变更也符合履行费用过高的情况下，虽然理论上允许权利人自由选择何种抗辩权，但是，对于一个理性人来说，其自由选择的价值将偏向于情势变更，其更为有利于当事人。
（二）履行费用过高的类型化
依履行费用过高的司法实践及其典型性，对于履行费用过高的解释和认定，可类型化为：
1、比较对象的选择
（1）债务人承受能力的局限性
对于履行费用何种情形较于债权人履行利益过高，实务中存在观点：当继续履约负担费用较大且超过债务人的承受能力时认为“过高”，如最高院（2015）民申字第1786号判决、广西高院（2009）桂民一终字第54号判决等，该类判决最大特点是综合比较违约金、继续履行成本和债务人承受能力，并以债务人的承受能力作为判断依据，如违约金和继续履行请求并存的情况下，依最高院（2015）民申字第1786号判决的做法，可以认为在违约人承受能力限度内通过对违约金的下调可以否定履行费用过高条款的适用。
不可否认，基于承受能力来判断“过高”可以很好的避免盲目设定比例的僵化性。但是我们不能忽视其局限性：
假设A从B处购买一枚金戒指，价值3万元，在即将交付前掉入湖泊之中尚有寻获可能，雇专业打捞公司将花费10万元。若以B的财务承受能力判断是否履行费用过高，将得出下列结论：当B为贫困农民时，10万元将极大的超出该农民的承受能力可构成履行费用过高；当B为亿万富翁时，10万元只是该富翁的极小部分钱财，那么难谓履行费用过高。
从前述案型看出，以债务人承受能力划分将在民事主体之间人为的制造不平等，有违平等原则；另一方面，将使得履行费用过高的判断随着当事人财产的多寡而波动。因此，以债务人承受能力作为比较对象不甚合理。
（2）债务人履行利益的局限性
一方面，债务人履行费用和债务人履行利益的比较更多地偏向于形容对价，对价是指己方自身的“投入-产出”情况。而履行费用过高针对的是负担不合理，负担指的是对方获益所施加给己方的不利益。对价的不均衡属于情势变更的特征之一，可参照德国民法第275条第2款和第313条的规定，如果将债务人履行利益作为比较对象将一定程度上模糊化两者的界限。
另一方面，以买卖合同为例连续买卖尤甚，债权人的履行利益可能大于也可能小于债务人的履行利益。因债权人利益可根据合同内容进行确定即债权人存有期待利益，便于认定或计算；而债务人的履行利益一般并不能在合同中认定，比如某一买卖合同中债务人的履行利益是此合同的卖出价和前手合同的买入价的价差，在这种情况下，将继续履行能否被支持寄托在债务人身上实为不妥，更不用说履行利益凭主观感受计算的时候。
（3）债权人利益的优势
一方面，存在比较法上的支持。相较于我国合同法“履行费用过高”含糊笼统的表述，德国民法典对于事实不能存在清晰地规定。在确定继续履行费用是否合理或合乎比例时，德国民法典第275条第2款规定应比较债务人继续履行成本与债权人基于合同履行所能获得的利益。在德国民法典中，该条第2款的具体规定使得“事实不能”能够清晰地与情势变更相区别，其情势变更即《德国民法典》第313条有关交易基础丧失理论的规定，该规定也被称为“经济不能”[4]。
为促进司法中的同案同判及更好指导实践地作用，有必要确定“履行费用过高”的比较对象。在此，可借鉴德国民法典中该条第2款的选择，“事实不能”和“经济不能”的不同，除了所基于的“情势”之外，在利益方面的特征亦有不同。不同于“事实不能”比较的是履行费用和债权人履行利益，“经济不能”的视角是费用和对价的关系。对价的实质就是针对某一个体自身的“支出-收益”而言的，比较的是债务人的履行费用和债务人自身的履行利益。
另一方面，债务人承受能力在前述案型中所面临的局限可以轻松化解。该案中债权人的利益为3万元，打捞所需10万元明显超过债权人的履行利益。因此可以保证民事主体之间不因财力的不同造成的权利义务不平等。
2、类型化情形
基于案例判决情况，可将其分为：
类型一：履行费用超过某一基准。
构成要件：履行费用相较于债权人履行利益过高
实务案例中存在债务人继续履行费用分别超过合同双方所获利益时或者超过债权人履行利益时即认为“履行费用过高”的情况，如最高人民法院公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”[5]。
基于前文对比较对象的论述，应将其限定在债权人履行利益，此处对类案的判决观点存在一定的取舍。
类型二：继续履行将极大影响公共利益
构成要件：损害公共利益或集体利益
由于合同的内容可能涉及到社会公共利益或者一定区域或一定范围内其他成员的利益，在适用“履行费用过高”时，已有案例考虑到了合同的公共利益。在涉及集体利益情况下，强制履行造成的履约成本较大同时也可能会损害绝大多数集体成员的利益的情况被认为属“履行费用过高”，如浙江省高院（2014）浙民提字第66号判决“强行要求联谊村委会、联谊村经合社履行合同会造成履约成本过高，也会损害绝大多数其他村民的利益”等表述。
在谈及英美法系中继续履行救济时，Yonathan A. Arbel说道，即使损害赔偿是不充分的，考虑到所涉及的公共利益，法院仍不会作出继续履行的判决[6]。此外，诚实信用原则既已体现在继续履行与损害赔偿孰优先的争论之中，然而，学界不少学者说道，履行费用过高亦体现着诚实信用原则，该条款属于效率违约的“国内版”，但是我们应该认识到效率违约是作为继续履行和损害赔偿何种为优先项的判断依据，履行费用过高是排除强制履行的抗辩权，两者不属于同一层级的讨论。
类型三：补救履行行为难度较大
构成要件：修理、重作等存在较大难度或不符合一般实践
当重作或修理需要花费较大成本且会影响其他部分的价值或功能时认为“履行费用过高”，如福建省高院（2014）闽民申字第1020号判决说道“考虑到涉案通福花园1#楼工程项目竣工后经综合验收合格并交付购房户装修入住使用近有两年，如将1002室房的现入户门恢复为墙体，不仅在客观上需要花费较大成本，而且将直接侵害1002室房现有的装修装饰效果及使用功能”。
也有的法院对工作量大或难度较大的重作行为直接认定为履行成本过高，如四川省高院（2013）川民申字第2441号判决就针对更换电梯请求、重庆市永州区法院（2015）永法民初字第00562号判决针对房屋顶板重新浇筑请求认定为履行成本过高，也有法院考虑的要素包括资源的浪费以及给其他成员带来的不便利或较为繁琐，如乐山市中院（2013）乐民终字第871号判决。
二、动态系统理论的应用可能
于前文所作之类型化，皆来源于司法实践，滞后于司法实践。对于实践来说，履行费用过高并不是一成不变的，前文简单而有限的类型不足以应付不断发展的司法实践，类型化自身的弊端即存在一定的僵化。因此，有必要在现有类型化之外，通过一定的法学方*论法**，指导司法实践灵活运用“履行费用过高”的规定。
类型化的僵化与不完全在一定程度上提供动态系统理论活动的空间。“履行费用过高”本身就是在实践中发展起来的，类型化本身就反映着“动态”的实践。但是，从制定法的适用出发，需要为实践中的合理做法寻找正当化的依据，因实践很大程度上体现着“动态”的特征，故，可从法学方*论法**出发，借助动态系统理论构建解释和认识。
（一）司法实践的“动态”特征
结合司法实践对该条款的适用情况，在合理审视司法实践的合理性以及所体现出的“发展性”，实践做法中对于“履行费用过高”条款存在一定的“动态”适用，在一定程度上对该条款进行了“软化”。
结合上文案例，并以实务中的价值判断辅之以社会一般观念、生活经验、经济分析等来解释和认定履行费用是否过高。我国法院认定费用“过高”的认识大致有：（1）当债务人继续履约成本超过各方所获利益时即认为“履行费用过高”；（2）当继续履约负担费用较大且超过债务人的承受能力时认为“履行费用过高”；（3）在涉及集体利益情况下，强制履行造成的履约成本较大同时也可能会损害绝大多数集体成员的利益的情况被认为属“履行费用过高”；（4）在涉及第三人利益、补救履行、以及执行程序的难易程度等都可以用来认定“履行费用过高”，等等。
从司法实践看出，履行费用过高不断地被发展着，因此它的解释和认定的框架也应适应这种发展的特征。
（二）民法中的动态系统论
动态系统理论作为一种法律解释的方法而存在。动态系统论这一理论最先由 Wilburg在1941年出版的《损害赔偿法的要素》中提出，Wilburg当初创立该理论的背景是，“以精致的概念构成为基础的传统体系即概念法学与自由法律发现潮流即自由法学之间的对立”[7]所造成的法律学危机状况，此背景也使得动态系统论的适用在一定程度上既要克服法律的僵化，也要防止恣意擅断。
动态系统论，其基本构想是，“特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过‘与要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果”[8]。通过“动态”的因子或要素，动态系统论展现一种更加灵活的规范，旨在把民法体系的许多部分从僵硬状态下解放出来，但是，这并不意味着听凭衡平、法律感情自由地泛滥。
Wilburg只在损害赔偿法及契约的效力中论述动态系统理论，虽远未达到形成完备理论程度，但是经后来学者的研究发展，已对该理论存在一个概括性及基础性认识。
1、理论概述
动态系统根植于法律原理，由用以衡量其得以实现或者受到侵害程度的观点或者要素因子构成[9]。一般的法律规范的构成要件理论具有“all or nothing”的特征，即构成要件要么存在要么不存在，然而动态系统论对于要素的关注在于其是否满足及其满足程度，并且，各个要素之间的组合也具有重要的意义，“承认要素间的可交换性或互补性”[10]。
“动态系统论立足于这样一种理解---对于所有的情形，预先唯一地完全确定评价的内容本来就是不可能的”[11]，动态系统论是按照各要素满足度总和的大小，“动态地”决定效果。按照动态系统论的框架，某要素A的满足度越低，另一要素B的满足度必须高到足以弥补前者的不足。需要指出的是，并不是满足了基础评价的构成要件，其法律效果就一定能够得到认可，反之，即使基础评价未满足，基于要素间的“协动”关系，所定法律效果亦可能获得认可。
动态系统论揭示的是评价的框架，为评价活动提供了一定的指向，来合理化审查活动，在法的安定性方面，动态系统论中包含的基础评价就代表着法的安定性。将最终的评价结果依附于最终的个案判断，对于更好的适用“履行费用过高”以及使“履行费用过高”适应不断发展的社会及经济状况来说是利大于弊。
2、动态系统论的要素与适用
对于动态系统论中所限定的要素，以及将什么作为决定性要素的问题，首先，这种“跨越要件和效果的两个侧面的‘动态性格特征’，可以通过比较命题来定式”[12]。再者，因具有“A越多，则越B”形式的比较命题能展现要素之间的相对关系，以及为了弥补单纯的比较命题只能表示倾向（如，A比B更好）而不能得出具体判断（如，A到底怎么样）的弊端，此时需要“用以表示具体的什么要素满足到什么程度才会产生所规定效果”[13]的“基础评价”作为具体评价作出的依据。
由于动态系统化的规范中不存在固定的要件，要素之间的满足度显示只是一种相对的关系，仅显示的是要素的“协动”，而法律适用必须存在一定法律效果，因此，动态系统论的适用必须基于基础评价的存在。在基础评价设定时，对于其他要素即“其他条件”的认知为“平均或典型”状态，基础评价将此种状态考量在内。
标准性的基础评价其逻辑应该为：要素a·充足度a% + 要素b·充足度 b% + …… = 法律效果R。但是，实践中的法律命题通常是由立法者给定的，其无法提供如此充分完备的规定，而可能着重偏向对某一要素或某些要素的表达。
虽存在质疑动态系统理论的争论，但是该争论所针对的是在构成要件上是否需要全盘吸纳动态系统理论之间的争论，即动态体系化的规范与固定构成要件规范之间的比较[14]。本文并不涉及此问题，只是在法律解释上借助动态系统论来实现对“履行费用过高”的理解和把握。“尽管动态体系思想充满弹性、权衡的色彩，但其本意并无替代法律规则的野心[15]”，比得林斯基认为，即使是存在法律规则之处，动态系统仍可以作为法解释和法律续造的工具[16]。
从学说发展史看，解亘提出，“……（某些）领域之所以率先引入动态体系论，是因为这里是‘二重立法（Duale Legistik）’的重灾区。所谓‘二重立法’，是指法律适用中的一种脱节状态，法官一方面机械地适用实定法规定的固定构成要件，另一方面在固定构成要件无力解决问题时迅速逃往一般条款，着手自由的法律续造。”[17]
在阿列克西所提出的“规则·原理·程序”模式中，虽然其本人没有特别提及动态系统论。但是，两者存在一定的共同，即“它们都以由规则和原理构成的体系为前提，都试图揭示评价的框架”[18]，并且在进行动态系统评价时，可以借鉴阿列克西在评价原则适用时所提及的“重力公式”。
阿列克西关于原则与规则的论述，以及对于权衡所主张的重力公式，可以作为展现此种权衡的量化形式。阿列克西亦提出，在法律领域中由原理之间所组成的“网络”构成了法的内在体系。差异之处在于，在法律规则与动态系统的关系中，阿列克西所提到的原则被置换成了动态系统。
动态系统论只是提供一个评价的框架，简而言之，其特点体现在：1）要素的协动；2）要素的限定；3）体系性。动态系统论所采取的开放的态度，其为追求“个案正义”而采取的综合衡量多种要素以实现解释和认定的弹性化，给人一种“似曾相识”之感。此“相识”之感，即显示着动态系统论基于由原理所构成的法的内在体系。
（三）规范文本与隐性实践
我国《合同法》第110条关于“履行费用过高”的规定，虽然对于排除继续履行请求权来说属于明确的立法规定，但就其含义，“履行费用”及“过高”等考量要素，存在太过抽象之弊，需要通过法律解释具体化其内涵，“正如普通民众无时无刻不在从事法律行为而不自知，本土的立法者、司法者乃至诉讼当事人也在无意识中提炼动态体系的相关要素”[19]。
虽然在前述提及的司法实践案件中，法院在适用“履行费用过高”条款时的做法可以被分解为那些需要考量的动态体系的“因子”。法院虽以此为依据作出了裁判，但是类型化之外法官权衡的具体过程并未呈现出来，不免存在擅断之嫌，因此，需“解读”此项评价活动，为动态系统论的操作提供较为清晰的图像。
三、动态系统评价在履行费用过高判断中的适用
一个评价体系或者评价框架的建立须在不断反复的遴选中寻找所必需的基本要素，并且需要在各要素因子之间建立一种“协动”联系。笔者也在尝试如何在本国语境中将动态系统论和“履行费用过高”解释相互结合，也是出于本土实用性的考量。对于要素因子的选择一方面参照学术理论对“履行费用过高”的解释，一方面参考实践中的“履行费用过高”的适用，目前两者存在一定偏差，笔者以期通过动态系统评价的构建补充完善两者的认识。
（一）履行费用过高的影响要素
对于债务人而言，如果履行会导致不当的繁重负担或高额费用，则不得要求其履行。负担不限于经济负担，其含义更为广泛，包括可能产生不当的精力付出甚或会导致巨大的痛苦、烦扰或不便的情况[20]。
依目前的司法实践，对于“履行费用过高”条款的适用已不再仅限于金钱成本的考量，其考量范围慢慢地溢至其他无形不利益等情况。除金钱和时间外，实质上存在其他类型之“履行费用”衡量要素，主要有：
1、继续履行的系统性
在社会关系不断交织的今天，合同与合同之间的系统性特征越来越明显，一个合同的履行状态可能直接影响其他合同的履行。例如，在涉及房屋（如住房）的合同继续履行时，是否需要考虑其他住户的居住利益以及便利性等。抑或是，当存在涉及多个当事人的合同时，典型如一物二卖情况，是否需要考量与第三人之间的合同违约情况。或者继续履行引发的第三人在恢复原状、退还等产生极大损失的情况，等等。
实践中，当继续履行合同会给正在经营的第三人造成损失（债务人与第三人之间存在的合同一般与原合同履行有关联），导致的利益失衡及新的纠纷会给债务人造成较大负担，如河南省高院（2015）豫法民提字第344号判决认为，由于案涉场地已由产权人出租给他人使用，由案外人占有、正常经营，继续本案合同履行势必导致案外租赁合同的终止，引起新的纠纷和赔偿。
此外，亦有法院认为应综合考虑债务人与第三人之间的违约损失以及债权人再恢复原状的成本来认定履行费用过高，如淄博市中院（2014）淄民一终字第465号判决认为，被告将涉案租赁物另行租赁给第三人，现第三人已经进驻租赁场地，并将原告装修的一楼拆除，二、三楼打了一个电梯洞，准备重新装修，倘若继续履行原告和被告之间的租赁合同，势必造成原告和第三人之间的另一个纠纷，只有在另一个纠纷处理完毕，第三人撤出租赁场地，并且给原告再恢复原状后，才能实现原告的诉求目的，这势必造成履行费用过高。
实践做法有其合理性，尤其在经济交往密切的现代，判定继续履行时应考虑其系统性影响。
2、债权人特殊目的考量
在特定案件中合同亦承载着无法量化的精神权利、感情寄托等，经济利益并非所订合同目的之终极追求。尤其在合同的特殊目的较为典型，以及债权人具有极大的精神利益时，就无法单纯地用唯一的经济价值尺度进行衡量。因此，也应考虑。
3、债权人获益情况之考量
在进行利益衡量时会涉及到债权人利益，因此在成本和利益衡量时也应将其作为参考因素。毋庸置疑，依利益的一般形态，债权人所获的利益绝大部分情况下是属于可衡量的有形利益。但是，在特定情况下，依给付的内容的特殊性以及给付是否特定等情况，给付可能会给债权人带来无形利益，例如收藏价值等。面对此种情形，在核算利益时应将其纳入考量。此需要在履行费用过高的判断标准中进行体现，因为债权人的获益已经使得原先的履行利益增加了，可在一定程度上认为加剧了对债务人所带来的经济不合理。
4、债权人获取救济的难易程度
因许多交易是偏离市场的，对费用进行经济分析的方法并不是十全十美,因经济合理性在这些场合并不能够发挥作用。“交易越偏离市场,则估计受害人的期待利益越困难,那么,也就难以允许当事人违约”[21]。这些场合下,只要发达的市场经济不能精确地来确定合同履行利益以及违约将给守约方带来的全部损失,或者市场经济并不便于守约方充分及时的获得替代履行,那么,强制实际履行的救济就仍具有强大的吸引力。
因此，此因素在作为“继续履行”和“损害赔偿”二选一的因子的前提下，也应成为“履行费用过高”排除强制履行效果之例外的考量并在评价框架中有所体现。
（二）要素因子的考量
1、考量的标准
（1）负担均衡性
履行费用过高必定影响债务人的负担均衡性，然而负担的合理性考量一般比较的是债务人的继续履行费用和债权人的履行利益，更注重交易双方的利益最大化。在具体考量债务人负担时，不但要关注当事人双方的关系、合同的目的等，也要关注对于被夺利人的窘迫的经济状况、精神耗损。情势变更关注的是对价均衡，而暴利行为要求给付存在过分的不平衡即不成比例，这区别于履行费用过高。
在区分结果债务和行为债务的情况下，要根据合同的特征判断哪方得利哪方受损。比如，在买卖合同中有观点认为，生产、制造才涉及到履行费用过高的约束，而单纯地交付、运输并不涉及履行费用过高的情形，在需要补救措施的情况下，应在区分物之瑕疵或者权利瑕疵的基础上比较不同的补救方式引起的履行负担，此均有其合理性。
（2）期待合理性
继续履行的可期待性或合理信赖，在一定程度上对应着履行费用的可期待，而继续履行行为本身的费用，不应包括后续费用或牵连费用。当履行费用变得不可期待时，则继续履行的给付利益将变得不可期待。基于此，倘若债务人应对“履行费用过高”给付障碍负责，为保障债权人对于给付利益的期待性，此时应将“履行费用过高”的门槛提高。
“契约必须遵守”的原则使得合同任何一方对于相对方都存在一定的合理期待，信赖相对方对合同的履行行为。在中国及大陆法系国家，以“继续履行”为首选项的情形下，继续履行具有一定可期待性。
继续履行过程中，债务人应作何种努力，履行费用是否具有可期待性？涉及到债务人的花费与给付利益在多大程度上是可期待的。基于《合同法》对“履行费用过高”的规定，债务人继续履行的费用在一定范围内是可期待的，当超过一定的限度，如“过高”，则“不可期待”，此“不可期待”将产生排除继续履行请求权的法效果。
另一方面，继续履行的可期待性或合理信赖，在一定程度上对应着履行费用的可期待，当履行费用变得不可期待时，则继续履行的给付利益将变得不可期待。基于此理论，倘若债务人应对“履行费用过高”给付障碍负责时，为保障债权人对于给付利益的期待性，此时应将“履行费用过高”的门槛提高。
此种“期待可能性”相对应于“不可期待性”，当“不可期待性”与“过高”相牵连时，将对“过高”的理解产生影响。
对于期待可能性的理解，有观点主张，在一物二卖的情况或者类似情况下，应认为出卖人应尽可能满足合同的履行，将出卖物买回的行为在此情境下具有期待可能性。这在一定程度上会影响到一物数卖情形下“法律上履行不能”之构成。对于一物二卖之情形，虽出于生活角度可要求出卖人付出更大的努力完成给付行为，其中就包括必要时以高于市价的价格买回，使给付恢复为可能，但是此纯属生活视角非法律视角。目前应将此种情形归为主观不能。
（3）信赖紧密度
在不同的合同关系中，因各合同性质之差异，使得当事人之间的关系紧密程度存在差异。因此，将此种程度上的差异作为指标去衡量信赖紧密度并判断是否发生法律上之效果，进而论证该评价的合理性，此并无不妥。例如在继续性合同关系中，因合作关系的持久，当事人之间的信赖紧密度更大，究其本质，是因为“隐藏”在背后的信赖保护原则的作用力有所不同，从而使得“塑造”的合同义务在力度上有别。在考虑信赖紧密度时，其可参考的若干要点如“系列交易”、“商业信赖关系”等。
可能许多人对于要素的确定具有一定的疑问或者质疑，但是，对于履行费用过高条款的要素的确定，根植于司法实践的真实情况，并在此基础上将类型化中的考量进行一定程度的理论升华。
2、履行费用过高的限制适用之启示
按照形式逻辑，履行费用过高既然作为排除强制履行请求权之事由，那么是否存在继续履行“例外之例外”。目前，经文献检索暂无对于此“例外之例外”的深入研究。在提到履行费用过高与债权人特别合同目的之保护时，韩世远教授虽认为《合同法》第110条的条文并没有允许对其“除外情形”存有例外，但是认为履行费用过高的情形是否应当绝对地排斥强制履行责任方式的应用是值得研究的；并指出，不应单以“经济合理性”作为判断是否判予强制履行的标准，如果单纯地从经济上是否合理加以判断，在所谓“效率违约”场合，自然得出排除强制履行责任的适用[22]。
此外，邓达江也认为我国关于履行费用过高的规定忽视了故意违约、债权人的特别保护等影响因素[23]。若单纯地以“经济合理性”进行判断将不甚合理，而且特定案件中的合同亦承载着无法量化的精神权利、感情寄托等，经济利益非契约目的之终极追求。
那么，履行费用过高是否绝对的排除强制履行，若允许应具备哪些条件呢？在继续履行中如何权衡故意违约、债权人特别保护、履行费用过高等因素。若违约方存在故意并且守约一方可以证明，则即便履行费用过高也应强制履行，属对违约方的惩罚；而对于当事人的特殊目的必须在合同中进行明确约定或有确切证据证明才可给予合理保护[24]。
在确定可以苛求债务人付诸的努力时，我们也应该考虑债务人是否应对所出现的给付障碍负责任，这也是符合诚实信用这一普遍原则的要求。作为强制履行“例外之例外”，基于惩罚，若违约方存有故意且守约方能够加以证明，有一定理由认可即使履行费用过高也应强制履行。根据《德国民法典》第275条第2款第2句的规定，如果债务人应对给付障碍负责，则他必须进行更大地努力。合同法秉承无过错责任，而违约方存有故意的要件，将提高履行费用过高的标准，相应的也提高了强制实际履行的准入门槛。
对于以上支持继续履行“例外之例外”的理由，均具有一定合理性的，将其纳入履行费用过高基础评价之中，作为基础评价的“内部限制”。
（三）基础评价的构建
对于“基础评价”的情况，“就某一要素所提供的基础要素，总是设想其他要素始终保持一定的平均或典型的预设状态。所规定的效果必须理解为以全体的要素为基础而规定的”[25]。
下述建构虽然一定程度上超出了“履行费用过高”文义的当然范畴，但是面对实践中“二重立法”的现象越发明显，该文义已经不能够涵盖实践的做法，因此需要通过法律解释的方法对该条款进行适当的“软化”，通过将“软化”的方法程式化可以指导裁判的一致性。
1、继续履行否定性要素
（1）合理负担的偏离度
合理负担的偏离度可认为是继续履行对债务人和债权人利益格局的影响程度，其比较的是债务人的继续履行费用和债权人的履行利益，更关注双方利益最大化。何时才会使得负担或努力不合理？有观点主张进行相对的经济分析：履行的成本和履行收益应该相互比较，也就是说法院应更加看重双方的利益而不是继续履行的可能性[26]。在（2015）民申字第1931号天富鹅业一案中，最高人民法院认为：“琼中农科所收回已经出租出去的土地，需支付6878615元的成本费，而其依据协议可以从天富鹅业处收取的五十年租金加上补偿金总共只有1575000元，琼中农科所继续履约所需的代价超出其基于合同履行所能获得利益的数倍”。
因此，在确定偏离度时，可依据前述履行费用的认识所计算的继续履行成本对于双方利益格局的偏离度来确定合理负担要素的满足程度。一般情况下，合理负担要素应在所有的要素中影响因子更大，因为条文本身的文字含义即揭示出立法者对于继续履行的费用不合理时的鲜明态度。
从个体角度来看，对于一项继续履行事项，不同经济能力的个体的承受能力不一样，该偏离度也反映着超出特定债务人承受能力的程度。在（2015）民申字第1786号陈少勇案中，最高人民法院表述：“关于《协议书（二）》继续履行是否造成履行费用过高的问题，陈少勇在一审开庭中提出违约金过高的问题，二审法院已经依据公平原则，对一审法院多项累计计算的违约金21722400.70元予以调整，按照已付款16120520元日万分之五计算违约金，合计5118000元，已充分考虑陈少勇的承受能力，不构成《中华人民共和国合同法》第一百一十条第二项规定的履行费用过高，不能履行的除外情形”。在涉及继续履行、违约金等费用时，继续履行费用也需要全局进行考量。
（2）公共利益的偏离度
在合同的继续履行中，某些情况下如建筑工程施工，必然会影响到社区集体其他成员的利益，公共利益的偏离度指的是公共利益的背离程度以及施加给集体的不合理的影响程度。如福建省高院的（2014）闽民申字第1020号民事裁定指出“周正诉请之一要求通福公司将通福花园1#楼1002室房现有的入户门恢复为墙体，考虑到涉案通福花园1#楼工程项目竣工后经综合验收合格并交付购房户装修入住使用近有两年，如将1002室房的现入户门恢复为墙体，不仅在客观上需要花费较大成本，而且将直接侵害1002室房现有的装修装饰效果及使用功能”。而在涉及第三人利益时，河南省高院在（2015）豫法民提字第344号中提到，由于案涉场地已由产权人出租给他人使用，由案外人占有、正常经营，继续本案合同履行势必导致案外租赁合同的终止，引起新的纠纷和赔偿。
该做法有其合理性，虽然要考虑公共利益，但是不是所有涉及到公共利益的继续履行都当然产生排除继续履行的效果，其必须是极大的影响或者侵害公共利益，否则合同的信赖利益应处于优先考量，不能轻易损害“契约必须遵守”的共识。
2、继续履行肯定性要素
（1）信赖紧密度的偏离
此为诚实信用原则在合同领域的体现，也可视为总则部分对于具体条文适用的限制，是在条文的当然解释中进行的限制，而不是对于具体条文适用的外部限制。信赖紧密度的偏离是指排除继续履行本身会对社会交易信赖的减损程度。信赖本身是合同乃至交易的基础，其自始至终是排除强制履行所需要的“门槛”。
此外，债权人其他渠道获得救济的难易程度在一定程度上影响“紧密度”的认识，尤其是合同债权人具有特殊利益时，将体现出更强的紧密度。
（2）故意违约
故意违约本身一定显示出对于债务人的苛责程度。如果债务人应对给付障碍负责，则他必须进行更大地努力。合同法秉承无过错责任，此处之所以考虑该主观要素，是为履行费用过高设定一定“门槛”。因为可能出现在一般情况下构成履行费用过高，但基于主观上的苛责仍适用继续履行。
其他要素不起作用而此要素起决定作用的极端例子如，当合同履行的情势未发生变化时，债务人单纯基于个人喜好而不想履行合同时，合同继续履行的费用难谓过高或不合理，此时将否定履行费用过高的成立。可能会有人指出此情况下履行费用过高的不成立是因为情势未发生变化，但是基于合同不履行的视角，债务人主观因素的故意违约是造成违约的原因。不予支持债务人基于喜好任意决定合同的履行是因为需要对债务人的主观进行苛责，因此故意违约有成为否定性因子的合理性。
3、基础评价的动态化
对于过高限度的理解，即对于不同要素的影响因子的大小，简而言之是各要素所占的比例。继续履行的肯定性要素和否定性要素是相互交织相互限制的作用，可以从正反两面对于判决的的合理性和全面性进行保证。
对于限度的理解，或许可以从不完全合同理论中进行借鉴。通常的法学理论认为违约或者不履行属于“不道德”（immoral）的行为，也是大陆法系中支持继续履行的理由之一。但是S.Shavel认为违约并不是“不道德”（immoral）的，因为合同具有不完全性使得合同当事人并不能预见合同今后面临的一切状况，对此，Hayk Kupelyants认为任意性条款已经“填充”该不完全性[27]。
从不完全性出发，在动态要素的满足度和影响因子的权衡，也需要结合具体案情，并不能一概而论对影响因子限定僵化的比例。
四、动态系统评价的运用
基础评价其逻辑应该为：要素a·充足度a% + 要素b·充足度 b% + …… = 法律效果R。但是，对于各要素的评价考量不可能笼统的表述为综合性考量，须着重偏向对某一要素或某些要素的表达且须突出主次。
对于动态系统中否定性要素和肯定性要素的适用，须明确“合理负担的偏离度”为主要关注点，其考量路径为：
费用比较：继续履行费用 VS 债权人的履行利益。
“过高”认定：超过债权人履行利益一定程度，该程度应指当事人在该交易中应作出的最大付出，但是并非债务人最大财力。
依该要素可作出初步的比较，此时需要依据其他要素因子对该考量路径“数据”进行修正。修正方式为：
1、公共利益的偏离度
公共利益的偏离度，反应继续履行对公共利益的侵犯程度，基于公共利益应优先于个体利益的原则，其应作用于履行费用。当公共利益足够大且需要个体让步时，此时应基于公共利益所涉利益范围、个体数量等成倍的放大继续履行费用，即所牺牲的公共利益作为履行费用的一部分。在“过高”认定时，若所涉公共利益极大，可依实践直接判定超出合理负担。
2、信赖紧密度的偏离
信赖紧密度的偏离是可能对社会交易信赖的减损程度。信赖本身是合同乃至交易的基础，，合同当事人之间存在的合理信赖程度越深，获得继续履行支持的理由将更加充分。
一方面，信赖紧密度的偏离可作用于“过高”的认定。合同当事人因合同产生的信赖紧密度越高，当事人在该交易中应作出的努力应越高，相应的债务人应作出的付出也应提高，履行费用的限定相应提高，从而对初步认识进行修正。另一方面，若偏离市场的交易，没有市场价相比较,则对债权人的期待利益的计算将更加困难,替代履行也难以进行，此时期待利益可被认为是一个无穷大的数，那么也就难以允许当事人违约。
3、故意违约
故意违约作为当事人的主观可苛责的事由，如果债务人应对给付障碍负责，则他必须进行更大地努力，在一定程度上会影响对于债务人应作付出的判断。故意违约本身就值得苛责，基于一定的惩罚考量，因此债务人应作出较于通常依约履行下的较大的支出。
在整个动态化评价的过程总，各要素的权重关系一般为：“合理负担的偏离度”权重大于50%，“公共利益的偏离度”的权重 > “信赖紧密度”的偏度 > “故意违约”的权重。
总之，“合理负担的偏离度”作为主要考量因子，依据前文对“履行费用”、“比较对象”、“过高”的论述及所作的类型化方案等进行解释和认定，在形成初步的“数据”后，需在其他动态要素的“协动”中不断修正，最后得出较为合理的判定，最终形成对履行费用过高的完整的解释和认定。
注释：
【1】参见商务部条约法律司编译：《国际统一私法协会国际商事合同通则》（中英文对照），法律出版社2003年版，第174页。“performance , although still possible , may have become so onerous that it would run counter to the general principle of good faith and fair dealing to require it .” ↑
【2】参见冀放：《给付不能之履行费用过高问题探析》，载《政*论法**坛》2016年第6期。↑
【3】参见冀放：《给付不能之履行费用过高问题探析》，载《政*论法**坛》2016年第6期。↑
【4】参见李伟：《给付不能在德国债法中的演进及比较》，载《德国研究》2004年第3期。↑
【5】参见《最高人民法院公报》2006年第6期。法宝引证码CLI.C.67440。↑
【6】Yonathan A. Arbel：《Contract remedies in action: Specific performance》，118 W. Va. L. Rev. 369 2015-2016，第382页。↑
【7】解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。↑
【8】[日]山本敬三：《民法中的动态系统论------论有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商*论法**丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2003年版，第177页。↑
【9】参见[日]山本敬三：《民法中的动态系统论------论有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商*论法**丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2003年版，第205页。↑
【10】[日]山本敬三：《民法中的动态系统论------论有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商*论法**丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2003年版，第207页。↑
【11】[日]山本敬三：《民法中的动态系统论------论有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商*论法**丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2003年版，第220页。↑
【12】[日]山本敬三：《民法中的动态系统论------论有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商*论法**丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2003年版，第230页。↑
【13】[日]山本敬三：《民法中的动态系统论------论有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商*论法**丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2003年版，第231页。↑
【14】参见，解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。↑
【15】尚连杰：《缔约过程中说明义务的动态体系论》，载《法学研究》2016年第3期。↑
【16】转引自，尚连杰：《缔约过程中说明义务的动态体系论》，载《法学研究》2016年第3期。
观点来源于Vgl．Bydlinski / krejci / Schilcher / Steininger ( Hrsg)，Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht，Wien New York: Springer-Verlag，1986。↑
【17】解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。↑
【18】[日]山本敬三：《民法中的动态系统论------论有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商*论法**丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2003年版，第237页。↑
【19】尚连杰：《缔约过程中说明义务的动态体系论》，载《法学研究》2016年第3期。↑
【20】欧洲民法典研究组编著、高圣平等译：《欧洲私法的原则、定义和示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》，法律出版社2014年版，第718 -729页。英文版参见Paul Varul：《Performance and Remedies for Non-performance: Comparative Analysis of the PECL and DCFR》，14 Juridica Int’l 104 2008，第108页。
【21】王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第88页。↑
【22】韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第610页。↑
【23】邓达江：《“合同履行费用过高”适用研究》，载《怀化学院学报》2015年第7期。↑
【24】邓达江：《“合同履行费用过高”适用研究》，载《怀化学院学报》2015年第7期。↑
【25】[日]山本敬三：《民法中的动态系统论------论有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商*论法**丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2003年版，第231页。↑
【26】Amin Dawwas ：《alteration of the contractual equilibrium under the UNIDROIT Principles》，2010 Pace Int’L. Rev. Online Companion xvi 2010，第23页。↑
【27】Hayk Kupelyants :《specific performance in the draft common frame of reference》，1 UCLJLJ 15 2012，第33页。↑
每个优秀的律师，都有一段沉默的时光。那段时光，也是付出了很多的努力。我想将我自己沉默时光中整理的民商法知识点贡献出来，希望需要的人在点开标题后不再彷徨。
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