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实践中，为了担保借款的清偿，很多借贷合同存在担保措施，包括保证、质押、抵押等等。法律关系上，借贷合同与担保合同是主合同与从合同的关系，主合同无效会导致从合同亦无效，担保合同无效的情况下担保人是否就免责了呢？
并非如此，虽然法律上的担保责任不复存在，但不意味着免除了赔偿责任，赔偿责任适用过错归责原则， 如担保人无过错，担保人不用承担赔偿责任；如担保人有过错，其承担赔偿责任的范围不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
那如何认定担保人有无过错呢？今天我们就通过几个案例来一探究竟。
一、担保合同约定其效力独立于主合同，该约定有效吗？
笔者经办的合同审核业务中，很多金融机构的担保合同有效力独立性条款，比如约定主合同无效并不导致担保合同无效，或约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任。
此类关于担保合同效力独立于主合同的约定是无效的，但有一种情况例外，即金融机构开立的独立保函，其主要用于国际交易中。
法律依据：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》
第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
二、如果主合同无效导致担保合同无效，如何认定担保人是否有过错？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第二款规定：
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
可见，是否有过错决定了担保人是否承担补充赔偿责任。那在司法实践中如何认定担保人是否有过错呢？
一般来说，在非商业担保中，借款人和担保人一般存在关联关系，在这种情况下担保人想要摆脱“嫌疑”存在一定难度，这种关联关系越密切，那法院就越倾向于苛以担保人较重的举证责任，摆脱“嫌疑”的难度就越高，反之，法院就倾向于苛以债权人较重的举证责任。另外，还要结合担保人对主合同的参与程度、主合同无效的原因等因素，综合认定担保人是否有过错。 在以担保为业的商业担保中，应相反，不过实践中专业担保机构一般不会出现主合同无效的情况，我们重点看一下非商业担保的相关案例。
1、借款人掌握担保人的印章，担保人被判承担责任
在（2020）苏02民终4559号民间借贷纠纷一案中，借款合同因出借人套取金融机构*款贷**转贷被判无效，关于担保人东商公司是否承担责任，法院认为：
“1、东商公司不否认吴国洪（借款人）掌握东商公司印章及盖章的真实性，2、东商公司具有妥善保管使用公章的义务，吴国洪即使系不当使用公章，不能免除东商公司的担保责任。因此，东商公司对于借款合同的签订、成立、履行具有一定过错，原审法院判决其承担吴国洪不能清偿部分的三分之一并无不当。”
2、担保人是借款的经办人，担保人被判承担责任
在（2021）津02民终1648号民间借贷纠纷一案中，借款合同因出借人未取得放贷资格多次放贷而被判无效，关于担保人王培是否承担责任，法院认为：
“二审中金裕泰公司（借款人）的委托诉讼代理人果琳沂陈述，其是王培的妻子，二人现在在婚姻关系存续期间，整个借款过程都是王培经手，接到的钱是王培支配用于偿还工行*款贷**；王培对其与果琳沂系夫妻关系不持异议，但主张案涉资金是金裕泰公司占有和使用。本院认为，结合果琳沂、张家祥的陈述及《借款合同》《保证合同》的内容，一审法院认定王培对《借款合同》的成立起到了主导作用，判令王培承担金裕泰公司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任并无不当。”
3、借款人与担保人是朋友关系，担保人被判无责任
在（2021）闽02民终3407号民间借贷纠纷一案中，借款合同因出借人未取得放贷资格多次放贷而被判无效，借款人与担保人是朋友关系，关于担保人李建文、李佩英、黄兰姬、吴厚品、许明发、吕爱华、李建阳、福建省南安市豪立石业有限公司是否承担责任，法院认为：
“本案，在没有法律另有规定的情况下，主合同《借款合同》无效，从合同《保证合同》也应无效，保证人无需承担相应的保证责任。且刘广东亦未举证证明保证人有相应过错，故保证人也无需承担其他的民事责任。”
以上案例仅供参考，具体案件还要具体分析。
关于“过错”的内涵，究竟对主合同无效归因，还是对担保合同无效归因？笔者认为，因主合同无效导致的担保合同无效，应该对主合同无效归因，即分析担保人对主合同无效是否存在过错。担保合同本身是否无效不影响责任认定。
三、延伸问题：国内交易能用独立保函吗？
从前文中的规定可以看出，还存在一种特殊情况——“独立保函”。独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
可见，独立保函是见索即付的，只要受益人提供的单据符合保函要求，开立人就需要履行付款承诺，与主合同的效力无关，当然基础交易应是真实的而非虚构的。
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在立法目的中阐述了服务和保障“一带一路”建设、促进对外开放的目的，可见独立保函主要服务于国际交易，那国内交易能用独立保函作为担保措施吗？
第二十三条 当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。
可见国内交易也是可以开立独立保函作为付款担保措施的。不过国内交易担保方式的选择很多，独立保函不是主要方式。
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